定金与赔偿损失的法律适用/蒋杂云

作者:法律资料网 时间:2024-05-16 18:46:55   浏览:9533   来源:法律资料网
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  合同法第一百一十四条第二款的规定:约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。合同法第一百一十六条规定:当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。

  我国合同法明确规定定金与违约金不可同时适用,但对于定金与损害赔偿是否可以并用没有明确规定,因而在司法实践和学理界存在一定争议。归纳起来,主要有两种观点:第一种观点认为,赔偿责任不能代替定金责任,但同时适用后者,二者总值不得高于实际损害额。第二种观点认为,如果一方不履行合同给对方造成损失,除应负赔偿责任外,还应当适用定金罚则,即必须在承担定金责任的基础上,承担全部损害赔偿金。

  笔者认为,定金是指由双方当事人在合同中约定,一方当事人在合同未履行前预先给付对方一定数量的货币或其他代替物,以确保合同的履行。定金责任的承担不以实际发生的损害为提,只要当事人存在不履行合同约定的债务的,给付定金的一方不履行债务的,无权要求返还定金;接受定金的一方不履行债务的,应当双倍返还定金。定金责任的承担不能代替赔偿损失。所以在既有定金条款又有实际损失时,应分别适用定金责任和赔偿损失的责任,但同时适用定金和赔偿损失,其总值超过标的物价金总和的,法院应酌情减少定金的数额。理由如下:

  1、民事责任是一方当事人对另一方当事人承担责任的特征,是由民法调整的社会关系平等性决定的。平等性是我国民法调整的社会关系的特点,表明当事人在这种关系中的法律地位平等,权利、义务平等。按照平等原则要求,在民事法律关系中,当一方当事人不履行义务或侵犯对方的权利时,即因为它不仅使该方的合法权益受到损害,也使其平等的法律地位受到破坏,法律便迫使加害人承担同样的不利后果,以使受害人被破坏的平等地位和被损害的权益得到恢复或弥补。定金与赔偿损失并用,正是符合这一理论的基本要求。

  2、从公平合理角度上看,“合理公平”是实践中人们道德及正义的观点去评价当事人行为标准。法律只能体现公平合理,但法律不能毫不遗漏地明确规定什么行为后果是公平的,什么是不公平的。因此,公平原则就成为道德及正义观念在法律上的体现。要使公平原则能够在法律上得到体现,法官在掌握法律“尺度”时就应当把握一个“度”,以权衡双方的利益关系。因此,当定金和赔偿损失并用,更能体现双方利益权衡,但并用时其总值不能超过标的物价金总和。我国《合同法》第113条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”这一规定也正是从双方当事人的利益权衡关系和公平合理的角度考虑所做出的规定。

  3、第一种观点的理论基础是损益相抵原则。损益相抵又称损益同销,最早出现在罗马法中,是限制损害赔偿范围的规则之一,在我国现行合同法中没有规定,但在司法实践中常有涉及。它是指当受害人因导致损失发生的同一原因而获得某种利益时,所获利益应当从所受损失中扣除以确定最终赔偿数额。它的理论依据是禁止得利说, 即防止非违约方因对方违约而获利。根据损益相抵原则, 违约方应当支付的损害赔偿额, 是在因违约而造成的损失和为避免违约而发生的费用总和中扣除因违约所避免的费用和因违约而避免的损失后的结果,有学者称其为净损失。当把损益相抵原则适用在定金责任和损害赔偿责任并存的情况下,其结果就是赔偿数额以实际损失额为限。  

  损益相抵原则要求赔偿权利人所获利益与遭受的损失基于同一原因产生。学理界对同一原因的解释是:受害人所获利益与遭受的损失之间具有相当因果关系。定金责任基于一方当事人不履行、不完全履行、迟延履行而导致的根本违约产生,与是否发生损害结果无关;而损害赔偿责任因实际损害结果的发生而产生,没有实际损害结果则不承担损害赔偿责任。可见,定金责任与损害赔偿责任并非基于同一原因产生。

  4、适用损益相抵原则计算实际赔偿数额与意思自治原则和公平原则相悖。定金责任是当事人在订立合同时为确保债务履行而预先设定的。对定金数额的约定除须符合法律规定以外,完全属于当事人意思自治的范畴。尽管在约定定金数额时,当事人可能会考虑违约可能导致的损害后果,但是从定金制度的设置目的上看,其出发点和最终目标是维护非违约方的合同利益,是为担保债务人依据合同约定履行债务而加以规定的,并不以对违约可能导致的实际损害数额的预测为基础。如果适用损益相抵原则计算最终赔偿数额,就会发生以实际损失额为限的后果,其实际效果就是对当事人意思自治的否定。违约责任是以经济上的不利益为手段,通过违约责任对非违约方进行补偿、对违约方进行惩罚,从而达到当事人之间利益的平衡。一方当事人在违约发生时对因自身过错造成的全部后果承担责任,完全符合公平原则。

  5、损益相抵原则有可能损害合同中非违约的出卖人的利益。我国合同法在违约责任一章同时规定了定金责任和损害赔偿责任,从立法本意出发考量,是允许定金责任和损害赔偿责任同时并用的。以买卖合同为例,从合同订立的过程来看,定金数额在一定条件下是买受人获得合同机会的条件之一,作为合同条款,如果双方当事人在定金数额上不能达成合意,买受人就有可能丧失合同机会。因此,对于买受人而言,定金数额在一定程度上是以取得货物所有权为目的而对自身权利设置的限制。采用损益相抵原则计算实际赔偿数额,就会发生无论当事人在法律允许的范围内对定金数额如何约定,非违约方获得的实际赔偿总是相同的;当事人对定金数额的约定没有意义,定金责任只能作为没有实际效果的制度而存在。这样的结果显然损害了没有违约的出卖人的利益。

  综上所述,笔者认为,当定金责任与损害赔偿责任同时并存时, 不适用损益相抵原则,而应采用损害赔偿责任与定金责任同时适用,但两者总和不得超过合同总标的。这一做法既符合我国合同法的立法本意,也有利于保护当事人的合同利益。

(作者单位:江苏省扬州市江都区人民法院)
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沈阳市综合档案馆管理办法

辽宁省沈阳市人民政府


沈阳市人民政府令

第 78 号



  《沈阳市综合档案馆管理办法》业经2007年10月29日市人民政府第12次常务会议讨论通过,现予发布,自2008年1月1日起施行。


市 长 李英杰

二〇〇七年十一月十五日

沈阳市综合档案馆管理办法

  第一条 为了加强综合档案馆事业建设,有效地保护和利用档案,为本市的经济社会发展服务,根据《中华人民共和国档案法》等有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本办法所称的综合档案馆,是指由市和区、县(市)人民政府设置的负责收集、整理、保管和提供利用各自分管范围内多种门类档案资料,服务于社会的公益性档案馆。
  第三条 综合档案馆应当具备下列功能:
  (一)本行政区域内重要档案安全保管基地;
  (二)爱国主义教育基地;
  (三)已公开现行文件集中向社会提供利用中心,负责接收和管理本级人民政府及其所属各部门制发的文件;
  (四)档案信息服务中心。
  第四条 综合档案馆应当承担下列任务:
  (一)接收规定范围内的档案资料和政府部门已公开的现行文件;
  (二)征集与本行政区域有关的重要档案资料;
  (三)对所保存的档案严格按照规定整理和保管;
  (四)向社会提供利用已公开的政务和档案信息;
  (五)采取各种形式开发档案资源,为社会利用档案资源提供服务。
  第五条 市和区、县(市)人民政府应当加强对综合档案馆工作的领导,把综合档案馆事业建设列入本地区国民经济和社会发展规划,将档案管理设备设施配置、档案抢救和保护以及档案馆舍建设等综合档案馆事业发展所需经费列入同级财政预算,并根据财政收入增长状况适时予以递增。
  第六条 综合档案馆应当配备与档案馆工作相适应的专业技术人员和管理人员。
  综合档案馆工作人员应当爱岗敬业,钻研业务,具备良好的职业道德和业务素质。
  第七条 综合档案馆应当根据档案分级管理的原则,将应当由本馆收集的对国家和社会具有保存价值的各种门类、各种载体的档案,尤其是反映本地区地方特色的档案,齐全完整地收集进馆,建立内容丰富、结构合理的馆藏体系。
  第八条 机关、团体、企业事业单位和其他组织,应当按照下列规定向有关综合档案馆移交档案和已公开的现行文件:
  (一)属于市综合档案馆接收范围的档案,自形成之日起满20年向市综合档案馆移交;
  (二)属于区、县(市)综合档案馆接收范围的档案,自形成之日起满10年向有关区、县(市)综合档案馆移交;
  (三)撤销机构的档案和重大活动、重大事件的档案或者档案目录,应当自机构撤销前或者活动结束之日起3个月内向同级综合档案馆移交;
  (四)专业性强或者需要保密的档案,经同级档案行政管理部门同意,可以延长向有关综合档案馆移交的期限;由于保管条件恶劣或者其他原因可能导致档案严重损毁和不安全的,可以提前向有关综合档案馆移交;
  (五)政府部门已公开的现行文件,自文件发布之日起30日内向同级综合档案馆移交。 
  在移交档案、已公开现行文件时,应当同时移交符合规范要求的电子文件。
  第九条 综合档案馆应当采取下列方式,加强档案资料征集工作:
  (一)接受捐赠。根据《中华人民共和国公益事业捐赠法》的有关规定,鼓励公民、法人及其他社会组织向综合档案馆捐赠档案。对捐赠档案的,由本级人民政府或者综合档案馆给予奖励和颁发捐赠证书。
  (二)实行收购和征购。对不属于综合档案馆接收范围但对国家和社会具有保存价值或者应当保密的档案,本着自愿的原则,综合档案馆可以实行收购;因保管条件恶劣,可能导致档案严重损毁和不安全的,综合档案馆可以实行征购。
  第十条 对不具备档案安全保管条件和不属于综合档案馆接收范围的单位和个人的档案,经协商同意,综合档案馆可以采取寄存、代保管等形式提供保管服务。
  第十一条 综合档案馆建筑应当符合《档案馆建筑设计规范》的要求,满足档案馆多种功能拓展的需要。其中,档案库房面积应当能够满足三十年以上接收档案的存放。
  任何单位不得占用综合档案馆设施、设备,不得改变综合档案馆的用途。
  第十二条 综合档案馆应当开展档案的整理、著录、鉴定、统计工作。综合档案馆保存的档案,其密级的变更和解密,应当依照国家有关规定办理。
  销毁档案必须严格履行有关程序,不得擅自销毁档案。
  第十三条 综合档案馆对本馆保存的永久档案应当根据国家有关规定以及档案的重要、珍贵程度实施分等级管理。
  综合档案馆应当加强档案的抢救和保护工作,对重要、珍贵的档案必须采取特殊的保护措施。
  第十四条 综合档案馆应当建立健全各项档案管理制度,采用先进技术管理档案,加强档案信息化建设,并按照国家电子文件归档的要求规范电子文档的管理。
  第十五条 综合档案馆应当按照国家的有关规定,开展档案开放鉴定工作,分期分批地向社会开放档案,并同时公布开放档案的目录。
  经济、科学、技术、文化等类档案可以提前向社会开放,涉及国家重大利益以及到期不宜开放的档案,经上一级档案行政管理部门批准后,可以延期向社会开放。
  第十六条 综合档案馆提供社会利用的档案,应当逐步实现以缩微品和其他复制件代替原件。归档电子文件拷贝件、档案缩微品和其他复制件,载有综合档案馆档案利用专用印章标记的,具有与档案原件同等的效力。
  第十七条 查档者享有并应当履行下列权利与义务:
  (一)持有效证明免费检索档案资料;
  (二)获得有关档案资料利用方面的咨询服务;
  (三)爱护档案资料和公共设施、设备;
  (四)遵守综合档案馆制定的相关规章制度;
  (五)依照有关规定获得其他服务。
  第十八条 综合档案馆应当简化查阅手续,方便社会利用。依据馆藏实际,结合社会需求,编辑出版档案文件汇编和其他参考资料;建立档案信息网络和档案信息资源数据库,开展网上利用服务。
  第十九条 综合档案馆应当具有开展爱国主义教育活动的场所和设施,采取多种形式,开发馆藏档案信息资源,通过举办陈列、展览等活动,向社会免费开展爱国主义、革命传统教育以及科学文化知识教育。
  第二十条 违反本办法第八条规定,不按规定向综合档案馆移交档案的,由市或者区、县(市)档案行政管理部门责令限期改正,对直接负责的主管人员或者其他直接责任人员,由有关主管部门依法给予行政处分。
  第二十一条 违反本办法规定,损毁、丢失、擅自提供、抄录、公布、销毁、涂改、伪造综合档案馆馆藏档案的,由市或者区、县(市)档案行政管理部门依照《中华人民共和国档案法》、《沈阳市档案管理条例》等有关规定给予处罚。
  第二十二条 综合档案馆工作人员玩忽职守,造成档案损毁、丢失的,由市或者区、县(市)档案行政管理部门对直接负责的主管人员和直接责任人员依法给予行政处分。
  第二十三条 违反本办法规定,造成档案损失的,由市或者区、县(市)档案行政管理部门根据损失档案的价值,责令赔偿损失。
  第二十四条 本办法自2008年1月1日起施行。

中华人民共和国和葡萄牙共和国引渡条约

中国 葡萄牙


中华人民共和国和葡萄牙共和国引渡条约


  中华人民共和国和葡萄牙共和国(以下简称“双方”),

  在相互尊重主权和平等互利的基础上,为促进两国在打击犯罪方面的有效合作,决定缔结本条约,并达成协议如下:

  第一条 引渡义务

  双方有义务根据本条约的规定,应对方请求,相互引渡在一方发现的被另一方通缉的人员,以便对其进行刑事诉讼或者执行刑罚。

  第二条 可引渡的犯罪

  一、只有在引渡请求所针对的行为根据双方法律均构成犯罪,并且符合下列条件之一时,才能同意引渡:

  (一)为进行刑事诉讼而请求引渡的,根据双方法律,对于该犯罪均可判处一年以上徒刑;

  (二)为执行刑罚而请求引渡的,在提出引渡请求时,被请求引渡人尚未服完的刑期至少为六个月。

  二、根据本条第一款确定某一行为是否根据双方法律均构成犯罪时,不应考虑双方法律是否将该行为归入同一犯罪种类或者使用同一罪名。

  三、如果引渡请求涉及两个以上根据双方法律均构成犯罪的行为,只要其中有一项行为符合本条第一款规定的条件,被请求方即可以针对上述各项行为同意引渡。

  第三条 应当拒绝引渡的理由

  一、有下列情形之一的,应当拒绝引渡:

  (一)被请求方认为,引渡请求所针对的犯罪是政治犯罪,或者被请求方已经给予被请求引渡人受庇护的权利;

  (二)被请求方有充分理由认为,请求引渡的目的是基于被请求引渡人的种族、性别、宗教、国籍或者政治见解而对该人进行刑事诉讼或者执行刑罚,或者该人在司法程序中的地位将会因为上述任何原因受到损害;

  (三)引渡请求所针对的犯罪纯属军事犯罪;

  (四)在收到引渡请求时,被请求引渡人是被请求方国民;

  (五)根据任何一方的法律,由于犯罪已过追诉时效期限或者被请求引渡人已被赦免等原因,不应当追究被请求引渡人的刑事责任;

  (六)被请求方已经对被请求引渡人就引渡请求所针对的犯罪作出生效判决或者终止刑事诉讼程序;

  (七)请求方是根据缺席判决提出引渡请求。除非请求方承诺,被请求引渡人在引渡后有权利和机会对其定罪进行上诉、或者在其出庭的情况下进行重新审判。

  (八)执行请求将损害被请求方的主权、安全、公共秩序或者其他重大公共利益,或者违背其法律的基本原则。

  二、被请求方的国内法或者两国均为当事方的任何国际条约、公约或者协定不认为是政治犯罪的行为,不得被视为政治犯罪。

  第四条 可以拒绝引渡的理由

  有下列情形之一的,可以拒绝引渡:

  (一)被请求方根据本国法律对引渡请求所针对的犯罪具有刑事管辖权,并且对被请求引渡人就该犯罪正在进行刑事诉讼或者准备提起刑事诉讼;

  (二)由于被请求引渡人的年龄、健康等原因,根据人道主义原则不宜引渡的。

  第五条 在被请求方提起刑事诉讼的义务

  如果根据本条约第三条第(四)项不同意引渡,则被请求方应当根据请求方的要求,将该案提交其主管机关以便根据其本国法律提起刑事诉讼。为此目的,请求方应当向被请求方提供与该案有关的文件和证据。

  第六条 联系途径

  一、为本条约的目的,双方应当通过各自指定的机关进行联系。

  二、本条第一款所指的机关,在中华人民共和国方面为外交部,在葡萄牙共和国方面为共和国总检察院。

  三、本条第一款所指机关之间进行联系,可以使用英文。

  第七条 引渡请求及所需文件

  一、请求方请求引渡应当出具请求书,请求书应当说明:

  (一)请求机关的名称;

  (二)被请求引渡人的姓名、年龄、性别,已有的其国籍、身份证件的种类及号码、职业、外表特征、住所地和居住地以及其他有助于辨别其身份和查找该人的情况;

  (三)犯罪事实,包括犯罪的时间、地点、行为、结果等;

  (四)对犯罪的定罪量刑、追诉或者刑罚时效,以及可能涉及的提前释放方面的法律规定。

  二、请求方请求引渡,应当在出具请求书的同时,提供以下材料:

  (一)为了提起刑事诉讼而请求引渡的,应当附有逮捕证或者其他具有同等效力的文件的副本;

  (二)为了执行刑罚而请求引渡的,应当附有发生法律效力的判决书或者裁定书的副本,对于已经执行部分刑罚的,还应当附有已经执行刑期的证明;

  (三)支持请求的其他信息或者材料;

  (四)如果可能,被请求引渡人的照片、指纹以及其他请求方掌握的可供确认被请求引渡人的材料。

  三、请求方根据本条第一款和第二款提交的引渡请求书或者其他有关文件,应当由请求方的主管机关正式签署或者盖章,并应当附有被请求方文字的译文。

  第八条 补充材料

  如果被请求方认为,为支持引渡请求所提供的材料不充分,可以要求按时提交补充材料。如果请求方未提交补充材料,应当被视为自动放弃请求,但是不妨碍请求方就同一犯罪重新提出引渡请求。

  第九条 临时羁押

  一、在紧急情况下,一方可以在提出引渡请求前,请求另一方临时羁押被请求引渡人。此种请求可以通过本条约第六条规定的途径、国际刑事警察组织或者双方同意的其他途径以书面形式提出。

  二、临时羁押请求应当包括本条约第七条第一款所列内容,并说明已经备有该条第二款第(一)项或者第(二)项所列文件,以及即将提出正式引渡请求。

  三、被请求方应当将处理该请求的结果及时通知请求方。

  四、如果被请求方在羁押被请求引渡人之后的三十天内未收到正式引渡请求,则应当解除临时羁押。经请求方合理要求,上述期限可以延长十五天。

  五、如果被请求方后来收到了正式的引渡请求,则根据本条第四款解除的临时羁押不应妨碍对被请求引渡人的引渡。

  第十条 对引渡请求作出决定

  一、被请求方应当根据本国法律规定的程序处理引渡请求,并且及时将决定通知请求方。

  二、被请求方如果全部或者部分拒绝引渡请求,应当将理由告知请求方。

  第十一条 移交被引渡人

  一、如果被请求方同意引渡,双方应当商定执行引渡的时间、地点等有关事宜。

  二、被请求方应当将被引渡人在移交之前已经被羁押的时间告知请求方。

  三、如果请求方在商定的执行引渡之日后的十五天内未接收被引渡人,被请求方应当立即释放该人,并且可以拒绝请求方就同一犯罪再次提出的引渡该人的请求,但本条第四款另有规定的除外。

  四、如果一方因为其无法控制的原因不能在商定的期间内移交或者接收被引渡人,应当立即通知另一方。双方应当再次商定执行引渡的有关事宜,并适用本条第三款的规定。

  第十二条 暂缓引渡和临时引渡

  一、如果被请求引渡人正在被请求方因为引渡请求所针对的犯罪之外的犯罪被提起刑事诉讼或者服刑,被请求方可以在作出同意引渡的决定后,暂缓引渡该人直至诉讼终结或者服刑完毕。被请求方应当将暂缓引渡事项通知请求方。

  二、如果暂缓引渡可能给请求方的刑事诉讼造成严重障碍,被请求方可以在不妨碍其正在进行的刑事诉讼,并且请求方保证在完成有关程序后立即将该人无条件送还被请求方的情况下,根据请求方的请求,临时引渡该人。

  第十三条 数国提出的引渡请求

  如果包括请求方在内的两个以上的国家就同一人提出引渡请求,被请求方应当根据其国内法决定是否接受任何一国的请求。

  第十四条 特定规则

  除同意引渡所针对的犯罪外,请求方对于根据本条约被引渡的人,不得就该人在引渡前所实施的其他犯罪进行刑事诉讼或者执行刑罚,也不能将其引渡给第三国,但是有下列情况之一的除外:

  (一)被请求方事先同意。为此目的,被请求方可以要求提供本条约第七条所规定的文件或者资料,以及被引渡人就有关犯罪所作的陈述;

  (二)该人在可以自由离开请求方之日后的四十五天内未离开该方。但是由于其无法控制的原因未能离开请求方的时间不计算在此期限内;

  (三)该人在已经离开请求方后又自愿回到该方。

  第十五条 移交财物

  一、如果请求方提出请求,被请求方应当在本国法律允许的范围内,扣押在其境内发现的犯罪所得、犯罪工具以及可作为证据的财物,并且在同意引渡的情况下,将这些财物移交给请求方。

  二、在同意引渡的情况下,即使因为被请求引渡人死亡、失踪或者脱逃而无法实施引渡,本条第一款提到的财物仍然可以予以移交。

  三、被请求方为审理其他未决刑事诉讼案件,可以推迟移交上述财物直至诉讼终结,或者在请求方返还的条件下临时移交这些财物。

  四、移交上述财物不得损害被请求方或者任何第三人对该财物的合法权利。如果存在此种权利,请求方应当根据被请求方的要求,在诉讼结束之后尽快将被移交的财物无偿返还给被请求方。

  第十六条 过 境

  一、一方从第三国引渡人员需经过另一方领域时,应当向另一方提出过境请求。如果使用航空运输并且没有在另一方领域内降落的计划,则无需提出过境请求。

  二、被请求方在不违反其法律的情况下,可以同意请求方提出的过境请求。

  第十七条 通报结果

  请求方应当及时向被请求方通报有关对被引渡人进行刑事诉讼、执行刑罚或者将该人再引渡给第三国的情况。

  第十八条 费 用

  在被请求方的引渡程序中产生的费用应当由被请求方承担。与移交和接收被引渡人或者移交财物有关的交通费用和过境费用应当由请求方承担。

  第十九条 与其他条约的关系

  本条约不影响缔约双方根据任何其他条约享有的权利和承担的义务。

  第二十条 争议的解决

  由于本条约的解释或者适用所产生的任何争议,应当通过外交途径协商解决。

  第二十一条 生效、修订和终止

  一、本条约自通过外交途径收到关于完成各自宪法或者法律规定生效程序的最后一份书面通知之日起的三十天后生效。

  二、本条约可以经缔约国书面协议随时予以修订。修订应当根据本条第一款规定生效。

  三、任何缔约国可以随时通过外交途径,以书面形式通知终止本条约。终止自该通知发出之日后第一百八十天生效。

  四、本条约适用于其生效后提出的任何请求,即使有关犯罪发生于本条约生效前。

  下列签署人经各自政府适当授权,签署本条约,以昭信守。

  本条约于二○○七年一月三十一日订于北京,一式两份,每份均用中文、葡萄牙文和英文写成,三种文本同等作准。如遇解释上的分歧,以英文本为准。

                         中华人民共和国代表     葡萄牙共和国代表

                            张业遂        路易斯·阿马多



附 件: