对非物质贿赂立法之探讨/胥海波

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 05:17:27   浏览:9242   来源:法律资料网
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对非物质贿赂立法之探讨

摘要:近一些期高官的落马,让国家机关工作人员的廉洁性再次成为人们热议的话题。我国政府一直在加大反腐打击力度,但腐败现象并未就此杜绝,在经济的发展的同时,受贿行贿手段、内容也千变万化,其中非物质贿赂是非常突出的问题。危害严重可有没有相关法律约束,所以能否将其入罪以及如何入罪,成为今天我讨论的话题。

关键词:非财产性贿赂

一、 非物质贿赂之定义

我国目前刑法理论界对非物质贿赂没有准确的定义,但根据有关贿赂罪的内容,我们可以将非物质贿赂内容定义为1、国家工作人员利用职务之便接受他人提供非物质服务为他人谋取利益;2、为谋取不正当利益,给予国家工作人员以不正当非物质服务。
这里的非物质贿赂包括性贿赂、信息贿赂、业绩贿赂、感情贿赂等形式。

二、刑法理论界关于贿赂范围的争议及笔者观点

(一)、财物说。持有该观点的人认为贿赂的范围应严格限于财物,即金钱和物品,其它的不能纳入贿赂罪的范围。
(二)、财产性利益说。持有该观点的人认为贿赂的范围不应局限于财物,应该还包括其它财产性利益,诸如含有金额的会员卡、购物卡、旅游费用等可以用金钱衡量、计算的财产性利益。
(三)、需要说。持有该观点的人认为贿赂的范围不仅包括财物和财产性利益,还应该包括非财产利益。也就是说凡是能够满足人需求的(物质和精神)一切有形、无形、物质和非物质的、财产或者非财产性的利益,都应该被纳入贿赂的范围。
很明显,财产说已远远不能满足如今社会复杂现实的需要,目前大家比较有争议的就是财产性利益说与需要说,究竟哪个更能真实反映现今社会的需要。
西周时先人就提出“刑罚世轻世重”的原则,强调了刑罚要根据社会的变化发展而不断调整,所以笔者认为需要说要比财物性利益说更加全面,更加符合现实之需要。

三、非物质贿赂入罪的理由

(一)、非物质贿赂危害性严重
相比于财物贿赂,非物质贿赂隐蔽性强,持续性强,危害性强,由于非物质贿赂手段更加温和,所以它更加不易被发现;某些官员一旦受非物质贿赂腐蚀,便难以自拔,行贿者一次“投入”多次“受益”; 从而导致其危害性往是普通贿赂犯罪的好几倍。
从成克杰到胡长清,再到刘铁男、刘志军,哪一个不是那么的触目惊心。
由于我国刑法一直将财产做为判断贿赂罪的标准,使得非物质贿赂成了法律的空当与死角,这样做弊端明显,对国家权力、公共利益造成极大的危害,如只是加以道德的约束,不予以法律的惩处,这对我国反腐和贿赂犯罪的打击预防是不利的。
(二)、我国历史上非物质贿赂入罪的相关记载
春秋时期,就有“洪德献褒姒”的历史事件,后来在《左传》中又出现了“雍子纳其女于叔鱼”的典故,里面讲的是关于先人如何依法处理性贿赂的案件,这也可能能是我国在非物质贿赂入罪方面的最早记载了。
在之后的一些法典中也陆续出现了非物质贿赂方面的记载。
《唐律疏议》曰:“有事之人,或妻或妾,要求监临官曲法判事,娶其妻妾及女者,以奸论加二等。其娶者有亲属应加罪者,各依本法-------”
《唐律.职制篇》第五十三条规定:“诸监临财物论罪”
《清律》也有规定:“监临娶见问为事人妻及女为妻者杖一百”。
虽然上述法典只是记载了性贿赂方面的内容,但结合当时的经济条件水平,这已经是相当进步了。在高度现代化的今天,社会环境的多样化导致犯罪手段“推陈出新”,仅仅将性贿赂立法入罪已远远不能满足现实需要,所以非物质贿赂入罪是理所当然的。
(三)、我国现有的法律法规有关非物质贿赂的记载
1992年,《反不正当竞争法》第22条规定有“其它手段”一说,
2005年我国加入的《联合国饭腐败公约》第15条的规定有“不正当好处”的说法,
2007年11月12日全国消防部队实施《公安消防部队四个严禁》第三条规定明确列举的收受贿赂中包括有“提供性服务等非财产性利益。
这里的“其它手段”、“不正当好处”当然不仅包括财产性利益,还包括性贿赂、信息贿赂和感情贿赂等非物质内容,从这些我们就可以看出非物质贿赂入罪已经出现在了现实生活中,这是现实需要的结果,所以我们的刑法典应该跟上时代的步伐,就有关非物质贿赂立法。
(四)、国外相关国家在非物质贿赂方面的相关法律法规
为了惩处非财产性贿赂犯罪行为,世界上大多数国家和地区都将其纳入刑事法律的调整范围。
德国刑法典第三百三十一条规定:“收受利益者,均为受贿”。这里的利益包括财产、财产性利益和非财产性利益。
法国刑法典第四百三十三条、第四百三十四条所规定的的贿赂范围为直接或间接所要或者奉送、许诺、赠礼、馈赠或其它任何好处。美国刑法规定为“任何有价值的东西”,当然在意大利、罗马利亚、加拿大、奥地利刑刑法典均规定贿赂的内容为“财产或其他利益”。
我们看到西方国家在刑法典中均规定贿赂的范围包括非物质,由此我们可知将非物质贿赂入罪已经是世界上通行的做法,我国目前的做法显然无法跟上时代的步伐,在经济全球化的今天,我们不仅在经济上要与国际接轨,在法律文化上也应当与世界同步,只有这样才能更好的规范市场,维护正常的社会秩序。

四、非物质贿赂入罪的正当性与可操作性

(一)、非物质贿赂符合贿赂犯罪的本质特征
通过典型的非物质贿赂案件,我们看到非物质贿赂案件的客体要件方面是侵犯了国家工作人员公务活动的廉洁性和国家机关、国有公司、企事业单位的正常管理活动;客观方面表现为行为人利用工作之便,向他人索要非物质服务,或者接受他人非物质服务并为他人谋取利益的行为;同时,主观要件方面属于直接故意,主体为国家工作人员。由此可以看到非物质贿赂与其它贿赂手段的区别仅仅是在贿赂的手段上,其它部分与普通贿赂行为并无二异,完全符合贿赂行为的本质,是典型的“以公权力换取利益”。
(二)、非物质贿赂并侵犯他人的隐私权
很多反对非物质贿赂入罪的学者认为如果将非物质贿赂入罪会侵犯他人的隐私权,但笔者不认同。非物质贿赂侵犯是的国家权力、公共利益,这是公共领域,这才是非物质贿赂入罪的真实原因。在处理此类案件中,可能会遇到当事人隐私权的问题,但我们只要在技术上稍加注意就完全避免,所以这不是反对非物质贿赂入罪的理由,另外,我们目前刑法中强奸罪等罪行也会涉及到当事人的隐私权等问题,但不能因此就回避问题的存在。从这点上看,非物质贿赂不能单单靠道德来约束。这是一种各取所需,是建立在侵害国家利益和公共利的基础上的索取与需求。 所以,它不是侵犯个人隐私,也不是公权力对私权力的过度干涉。
(三)、非物质贿赂在量刑问题上并不困难
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厦门市歌舞厅演出人员管理规定(修正)

福建省厦门市人民政府


厦门市歌舞厅演出人员管理规定(修正)
厦门市人民政府


(根据2001年1月21日发布的厦门市人民政府令第97号将本文废止)


第一条 为加强我市歌舞厅演出人员的管理,把歌舞厅办成有益于社会主义精神文明建设的娱乐场所,根据国家、福建省有关规定,制定本规定。
第二条 在本市辖区内歌舞厅(包括音乐茶座、钢琴酒吧、钢琴咖啡厅、音乐文化酒廊)演出的乐员、唱员、舞蹈演员等演出人员(包括外来演出人员),均须遵守本规定。
第三条 歌舞厅演出人员应坚持文艺“为社会主义服务,为人民服务”的方向,注重社会效益,反对一切不良倾向,自觉遵守法律和各项管理规定。
第四条 歌舞厅演出人员,必须具备下列条件:
㈠ 应具有初中以上的文化程度;
㈡ 具有一定的艺术修养;
㈢ 具有与演出活动相适应的政治素质。
第五条 参加歌舞厅演出活动的演出人员须按下列规定向厦门市文化局提出申请,经考核、登记注册、领取《厦门市音乐茶座、舞会乐员、唱员演出证》后,方可从事演出活动。
㈠ 本市已受聘的专业文艺团体演员,原则上不得参加歌舞厅的演出。特殊情况,必须由单位向厦门市文化局申请批准。
㈡ 本市学校在职的教职员工,必须持有市教育主管部门的介绍信、本人身份证;企事业单位的职工须持所在单位介绍信、本人身份证;待业人员须持街道办事处的审查意见和本人身份证、待业证申请办理。
㈢ 外来专业文艺团体演出人员,必须持有本人身份证、地市以上文化主管部门介绍信和厦门市外来人口暂住证申请办理。
㈣ 外来非专业文艺团体演出人员,须持本人身份证、所在地区、单位介绍信和厦门市外来人口暂住证申请办理。
第六条 演出人员应当遵守下列规定:
㈠ 演出人员持有的《厦门市音乐茶座、舞会乐员、唱员演出证》只限本人使用,遗失者须重新申请办理,严禁无证演出。
㈡ 演出人员在持证演出的同时,必须与所聘的歌舞厅签订20天以上的合同;双方不得在合同期内违约。《合同书》须一式三份,双方各持一份,一份报厦门市文化局备案。
㈢ 演出人员必须参加一年一度的业务考核。
㈣ 演出人员不得擅自串场,因故变更演出场地,须向发证机关申报。
㈤ 演唱、演奏的歌、乐曲,须以国内电台、电视台公开播放和国家出版部门公开发行的录音带、唱片、雷射视盘曲目为准。严禁演唱、演奏有损国格、人格、内容反动、色情淫 或格调低下的歌、乐曲。严禁篡改歌词。
㈥ 演出时要衣着整洁、仪容端庄、舞风端正、讲究文明礼貌,不得吸烟,不准谈笑打逗。节目主持人或报幕员在主持节目过程中,须举止端庄大方、语言健康文明。严禁行为轻佻,语言低级庸俗。
㈦ 演出人员不得到顾客席中陪坐,严禁陪酒或下舞池跳舞及陪舞。
㈧ 演出人员须按月交纳个人收入调节税和总收入3%的管理费。
第七条 参加歌舞厅演奏的乐队、乐员要保持稳定,不得临时凑合。乐队须推选一位队长,负责本队组织工作和节目排练工作。
第八条 文化主管部门和检查人员应认真履行职责,对演出人员进行经常检查、监督和指导。检查人员执行职务时须出示证件。
第九条 违反本规定的,依照有关规定进行处罚。
第十条 本规定由厦门市文化局负责解释。
第十一条 本规定自公布之日起施行。



1991年5月16日

国家商检局关于印发《商检行政执法和行政执法监督检查规定》的通知

国家商检局


国家商检局关于印发《商检行政执法和行政执法监督检查规定》的通知


     (国检法〔1997〕190号 一九九七年五月十五日)

 

各直属商检局,

  现将《商检行政执法和行政执法监督检查规定》印发你们,请遵照执行。执行中有何问题,请及时报国家商检局。

  附件一、商检行政执法和行政执法监督检查规定

    二、商检行政执法监督检查建议书

    三、《商检行政执法和行政执法监督检查规定》的起草说明

 

附件一

          商检行政执法和行政执法监督检查规定

 

               第一章 总 则

 

  第一条 为加强商检行政执法和行政执法监督检查,提高商检依法行政水平,维护对外贸易有关各方的合法权益,根据国家有关法律、法规,结合商检实际,制定本规定。

  第二条 国家进出口商品检验局(以下简称国家商检局)和各级商检机构及其工作人员在行政执法和行政执法监督检查工作中,必须严格遵守本规定。

  第三条 商检行政执法是指国家商检局和各级商检机构及其执法人员贯彻执行有关法律、法规和规章的具体行政行为。

  商检行政执法监督检查是指国家商检局对各级商检机构、上级商检机构对下级商检机构、国家商检局和各级商检机构对本机构行政执法人员贯彻执行法律、法规和规章的具体行政行为进行监督检查的各种活动。

  第四条 国家商检局的法制工作部门依据其职责,负责全国商检的行政执法监督检查工作。各直属商检机构的法制工作部门依据其职责,负责所辖地区的商检行政执法监督检查工作。

  第五条 商检法制工作部门进行行政执法监督检查,必要时可会同商检行政监察及其他工作部门共同进行。

  第六条 商检行政执法和行政执法监督检查应坚持依法、公正、高效、廉洁的原则。

  第七条 商检行政监察部门进行执法监察和监督检查依据有关法律、法规规定执行。

 

             第二章 商检行政执法

 

  第八条 国家商检局和各级商检机构及其行政执法人员依法严格履行法定职责,不得超越或滥用职权。

  第九条 国家商检局和各级商检机构及其行政执法人员在查处违法行为时,要做到事实清楚,证据确凿,适用法律正确,处理适当,程序合法。

  第十条 商检行政执法人员必须经过执法业务培训,掌握法律业务知识,经考核取得证件后,方可执法。

  商检行政执法人员的法律业务培训考核,由国家商检局和各直属商检机构的法制工作部门和人事部门负责组织。

  第十一条 商检行政执法人员依法执行任务时,应当按规定着装,出示商检执法证件。

  第十二条 商检机构之间发生行政执法争议的,由争议双方协商解决;协商不成的,由其共同上一级商检机构裁定。

  第十三条 国家商检局和各级商检机构及其行政执法人员应自觉接受公民、法人和社会组织的监督。

 

           第三章 商检行政执法监督检查

 

  第十四条 国家商检局和各级商检机构建立行政执法监督检查制度:

  (一)国家商检局和各级商检机构根据需要,每年制定计划,组织行政执法监督检查;

  (二)对涉及重大的行政处罚、行政复议、行政赔偿和行政诉讼案件,各级商检机构应及时上报;

  (三)对商检行政执法人员在行政执法过程中的违反法律、尚不构成犯罪及显失公正行为,应予以纠正;

  (四)下级商检机构应向上级商检机构、各直属商检机构应向国家商检局报送年度行政执法工作报告。

  第十五条 商检行政执法监督检查的主要内容:

  (一)有关法律、法规和规章的实施情况;

  (二)商检具体行政行为的合法性、适当性;

  (三)商检机构及其行政执法人员履行法定职责情况;

  (四)商检行政处罚、行政复议、行政赔偿和行政诉讼的情况;

  (五)商检行政执法过错行为纠正情况;

  (六)商检重大案件备案情况。

  第十六条 商检行政执法监督检查的形式:

  (一)书面审查;

  (二)实地调查;

  (三)定期抽查;

  (四)全面或专项检查;

  (五)其他形式的监督检查。

  第十七条 被监督检查单位及其有关人员应当配合监督检查,主动汇报有关情况,提供有关资料,不得干扰、拒绝监督检查。

  第十八条 对贯彻执行法律、法规和规章措施不力、不履行法定职责、执法违法或执法不当的,由上级商检机构发送《商检行政执法监督检查通知书》(以下简称《通知书》),责令其限期改正,或者依法撤销。

  第十九条 下级商检机构对《通知书》要求应在30日内办理完毕,并写出书面报告,报上级商检机构。

  第二十条 商检行政执法监督检查人员应遵守下列规定:

  (一)依法进行行政执法监督检查工作;

  (二)如实反映行政执法中的问题;

  (三)坚持原则,秉公办事,不利用职权徇私舞弊;

  (四)对揭发检举违法违纪行为的,予以保护;

  (五)其他有关规定。

 

              第四章 奖励与惩罚

 

  第二十一条 商检机构及其工作人员在商检行政执法和行政执法监督检查中成绩突出的,由上一级或本级商检机构予以表彰或者奖励。

  第二十二条 被监督检查单位和行政执法人员,有下列行为之一的,根据情节轻重,给予通报批评,或者对有关责任人员予以行政处分:

  (一)不执行商检行政执法和行政执法监督检查各项制度,经督促仍不执行的;

  (二)对《通知书》指出的纠正事项,无正当理由拒不纠正的;

  (三)干扰、拒绝监督检查,或者不如实提供有关资料、谎报执法情况的;

  (四)对国家商检局或者上级商检机构交办查处的案件,或者对公民、法人和其他组织申诉、控告、举报的案件消极对待,经督促拒不查处、复议和办理的。

 

               第五章 附 则

 

  第二十三条 本规定由国家商检局负责解释。

  第二十四条 本规定自发布之日起施行。

 

附件二

                                 编号:

          商检行政执法监督检查通知书(正本)

 

 

                          填表机关(加盖公章)

                          填表日期 年 月 日

                                 编号:

          商检行政执法监督检查通知书(副本)

 

                          填表机关(加盖公章)

                          填表日期 年 月 日

 

附件三

      《商检行政执法和行政执法监督检查规定》的起草说明

 

  一、制定本规定的目的

  近年来,在中央提出的“依法治国”思想的指导下,我国行政法制建设进入了一个新的时期,全国人大、国务院相继颁布了《行政诉讼法》、《行政复议条例》、《行政处罚法》等一系列行政法律、法规,这对行政机关行政执法工作提出了更为严格的要求。

  为适应这一新的形势和要求,国家商检局政策法规司根据国家有关法律、法规的规定、并按《商检“九五”法制工作规划》的立法工作计划,起草、制定了《商检行政执法和行政执法监督检查规定》,目的在于进一步提高商检依法行政水平,规范商检行政执法行为,从而保障和促进商检事业健康、顺利的发展。

  二、本规定起草的过程

  1994年国家商检局政策法规司开始酝酿起草本规定,1996年将本规定纳入《商检“九五”法制工作规划》,1996年10月,拟定了《商检行政执法和行政执法监督检查暂行规定》(征求意见稿),印发各直属商检局及本局有关司室征求意见。根据反馈的意见,政策法规司对(征求意见稿)再行修改,形成《商检行政执法和行政执法监督检查》(讨论稿),并于1997年1月组织有关直属局从事法制工作的同志在(讨论稿)的基础上进一步讨论审议,制定了《商检行政执法和行政执法监督检查规定》。

  三、需要说明的问题

  本规定共有五章二十四条,分为总则、商检行政执法、商检行政执法监督检查、奖励和惩罚、附则。其中需要说明的问题:

  1.关于商检行政执法的概念

  行政执法是一项特殊的行政管理工作,即国家通过立法赋予部分行政机关执法的职能,使其运用法律手段从事管理活动,实现国家行政管理的目标。因此,本规定所称商检行政执法是指国家商检局和各级商检机构及其执法人员贯彻执行有关法律、法规和规章的具体行政行为。对商检行政执法概念作如此界定,既与我国政府法制建设理论相一致,也与商检行政执法的实际情况相符合

  2.关于商检行政执法监督检查的概念

  本规定所称商检行政执法监督检查是指商检系统以层级监督检查方式为主的行政执法监督检查机制。主要表现为上级商检机构对下级商检机构、各级商检机构对本级商检机构内行政执法人员的具体行政行为的监督检查;同时接受社会的监督。

  本规定中的执法监督检查通知书仅适用于上级商检机构督促或责令纠正下级商检机构违法或不当的行政行为,不适用商检机构对其内部工作部门的监督检查。

  3.关于商检行政执法人员培训考核

  商检行政执法人员的法律知识培训考核工作,由国家商检局和各直属商检机构的法制工作部门会签人事部门同意后,负责组织实施。

  4.关于行政执法监督检查制度

  根据商检行政执法的实际需要,本规定第十四条设定了四种行政执法监督检查制度:实地检查制度;重大案件备案制度;行政执法过错行为纠正制度;行政执法年度报告制度。即第十四条的一、二、三、四项的规定。

  5.关于本规定的解释权

  本规定由国家商检局解释。