种子质量检验活动出具的检验结论或者鉴定意见,是处理种子纠纷的重要证据。法律对种子质量的检验机构、检验人员、检验程序和判定标准,作出了明确规定。由于人们对法律规定不能准确理解或者是为了经济利益,在执法和司法实践中,种子质量检验存在大量的违法现象,造成众多错案甚至冤案。举出几例,希望种子经营者和有关部门予以重视。
一、农作物种子质量检验规程和判定标准,立法混乱。
现行法律规定,承担农作物种子质量检验的机构,应当具备相应的检测条件和能力,并经省级以上人民政府农业主管部门和计量行政部门考核合格;农作物种子检验员应当经省级以上人民政府农业行政主管部门考核合格。只有经国家或者省级农业主管部门和计量行政部门考核合格的农作物种质监督检验测试中心或者种子质量监督检验站,才能承担农作物种子质量检验;种子质量检验机构配备的种子检验员,才能从事农作物种子质量检验。农作物种子质量检验,应当执行《农作物种子检验规程》。农作物种子质量判定,应当执行《农作物种子质量标准》。种子管理机构组织的田间现场鉴定专家组不属于农作物种子质量检验机构,专家组成员不属于农作物种子检验员,无资格承担农作物种子质量检验。《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定办法》是鉴定造成事故的原因或损失程度的办法,不是检验种子质量的规程和判定种子质量的标准。某省级农作物种子条例规定,种子管理机构按照国家有关规定组织的田间现场鉴定可以做出种子质量不合格的鉴定结果。地方法规与国家法律的规定不一致,导致该地出现了大量由种子管理机构组织的田间现场鉴定得出涉案种子是假劣种子的鉴定结论的案例,造成了农作物种子质量检验机构、检验人员、检验规程和判定标准的混乱。
二、承担种子质量检验机构违法。
(一)未经计量行政部门考核合格的机构,承担种子质量检验。
某省农作物种子质量监督检测中心,未经省级以上人民政府计量行政部门考核合格,接受公安机关的委托,对送检甜菜种子样本进行检验,作出送检种子为劣种子的检验结论,制作4份仅标注“CASL”未标注“CMA”的《检验报告》。法院采纳作者关于鉴定机构和鉴定程序、鉴定标准(违反《GB 19176-2003糖用甜菜种子》)违法的辩护意见,未依该鉴定结论为据追究被告人生产、销售假劣种子罪的刑事责任,对已经以生产、销售伪劣种子罪逮捕、羁押一年之久的5名被告人,改以其他罪名判处缓刑予以释放 。
(二)未经农业主管部门考核合格的机构,承担种子质量检验。
农业部某种子质量监督检验测试中心,未经省级以上人民政府农业主管部门考核合格,未取得《农作物种子质量检验机构合格证书》,接受人民法院的委托,对黄瓜嫁接苗在保护地种植后的田间植株生长不良的事故原因组织某农科院的5位专家进行田间现场鉴定,并得出检验结论和制作标注“CMA”未标注“CASL”标识的《检验报告》。作者认为,其检验机构、检验人员、检验程序和判定标准,都是违法的。法院依据该检验结论,以涉案种子为假劣种子为由判决种子经营者赔偿种子使用者损失130万元。
(三)农业司法鉴定中心,承担种子质量检验。
实践中,农业司法鉴定中心接受委托进行种子质量鉴定,并作出送检种子为假、劣种子的鉴定结论,比比皆是。例如,某农业司法鉴定中心,接受公安机关委托,依据送检向日葵种子样本的种子标签就作出该种子是“以非种子冒充种子或者以此品种种子冒充他种品种种子”的假种子的鉴定结论并制作了《司法鉴定意见书》。司法机关据此以生产销售伪劣种子罪判处两位被告人各有期徒刑15年、剥夺政治权利5年和罚金17万元。尽管二审法院采纳作者的辩护意见,以事实不清、证据不足为由将该案发回重审,但两被告人已经被羁押了一年之久 。
(四)学术专业委员会,承担种子质量检验。
实践中,以各种学会的名义进行种子质量检验的,也常见。例如,中国园艺学会西甜瓜专业委员会接受公安机关委托,对送检甜瓜种子样本进行未设对照的田间种植鉴定,根据田间现场甜瓜的果实外观表现型,做出涉案种子是与种子标签的文字描述及图片不符的假种子的鉴定结论。公安机关据此鉴定结论以生产销售伪劣种子罪将董某逮捕。作者认为鉴定机构、鉴定人员、鉴定程序和判定标准违法,司法机关改以非法经营罪对董某判处有期徒刑6年 。
(五)田间现场鉴定专家组或事故鉴定委员会,承担种子质量检验。
种子管理机构组织的专家鉴定组和农业行政主管部门成立的事故鉴定委员会,出具的事故原因和损害程度的鉴定报告书,不应对种子质量作出鉴定结论。在实践中,鉴定报告书对种子质量做出结论的,司空见惯。例如:刘某销售伪劣种子案 ,涉案胡萝卜种子为劣种子和大白菜种子为假种子的结论,都是由种子管理机构组织专家进行现场鉴定作出的。法院依据田间现场鉴定报告,以生产销售伪劣种子罪对刘氏父子分别判处有期徒刑10年和7年。又如,范某某制售伪劣种子案 ,法院也是依据种子管理机构组织专家鉴定组在田间现场根据水稻的成熟期作出涉案水稻种子属假种子的鉴定意见,判决被告人有期徒刑9年。
三、承担种子质量检验人员违法。
无论是教授、研究员、高级农艺师等技术职务多么高级的农业专家,还是多么权威的司法鉴定人,只要未经省级以上人民政府农业行政主管部门考核合格,并是种子质量检验机构配备的种子检验员,进行种子质量检验,都是违法的。
四、种子质量检验程序违法。
强制性标准,必须执行。农作物种子质量检验应当执行《农作物种子检验规程》,法律另有规定的从其规定。实践中,不仅农业司法鉴定中心、田间现场鉴定专家组或事故鉴定委员会和学术专业委员会进行种子质量检验不执行国家标准,而且经省级以上人民政府农业主管部门和计量行政部门考核合格的种子质量检验机构,进行种子质量检验不执行农作物种子检验规程的现象也常见。例如,检验糖用甜菜种子质量的,不执行甜菜种子特殊标准《糖用甜菜种子》,而执行《农作物种子检验规程》;检验南瓜种子质量的,不执行《农作物种子检验规程》,而执行《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定办法》。
五、判定种子质量标准违法。
田间现场鉴定的只能是农作物植株而不是种子;植株的表现型不是种子的质量。田间出苗率不等于种子发芽率;田间植株整齐度不等于种子纯度;田间现场鉴定不等于小区种植鉴定。实践中,以田间出苗率为标准判定涉案种子发芽率不合格和以田间植株整齐度为标准判定种子纯度不合格的鉴定结论,数不胜数。例如,前述范某某制售伪劣种子案是以成熟期为标准判定涉案水稻种子属假种子;前述刘某销售伪劣种子案是以胡萝卜的根发叉、木质化程度和大白菜的结球性为标准判定涉案的胡萝卜种子是劣种子和大白菜种子是假种子的。
六、种子质量检验违法的救济。
自2013年1月1日起施行的《民事诉讼法》规定,当事人对鉴定意见有异议的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据。在种子纠纷诉讼中,当事人对鉴定意见有异议的,可以聘请有种子管理、种子栽培、种子检验、种子法规等专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见或者专门问题提出意见,与出庭作证的鉴定人对质,维护己方利益。鉴定意见不被作为认定事实的根据的,支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用;当事人还可以追究鉴定人在鉴定过程中出现过错的法律责任,包括行政责任、民事责任和刑事责任。
武合讲1 任晓东2
(1山东贵和律师事务所,菏泽,274000;
2北京市问天律师事务所,北京,100081)
责任作者武合讲:13605306590/15901032135,whj148@yahoo.com.cn
关于对境内金融机构一九九四年度外汇买卖业务经营情况进行全面检查的通知
外汇管理局
关于对境内金融机构一九九四年度外汇买卖业务经营情况进行全面检查的通知
外汇管理局
国家外汇管理局各省、自治区、直辖市分局;计划单列市、经济特区分局、各外汇指定银行,全国性非银行金融机构:
为加强对金融机构外汇买卖业务的管理,促进外汇买卖业务健康发展,根据《银行外汇业务管理规定》和《非银行金融机构外汇管理规定》及(93)汇业函字第83号《关于金融机构办理自营外汇买卖业务的管理规定》、(88)汇国汇字第98号文关于《金融机构代客户办理即期
和远期外汇买卖管理规定》,国家外汇管理局决定对境内金融机构1994年度外汇买卖业务(包含衍生工具)经营情况作一次全面检查,现将有关事宜通知如下:
一、检查对象:经国家外汇管理局批准开办自营或代客外汇买卖业务的外汇指定银行和非银行金融机构。
二、检查方式:自查与全面检查相结合。首先由经国家外汇管理局批准开办自营或代客外汇买卖业务的金融机构自查,填报有关外汇买卖业务统计表(见附件一、二)。在金融机构自查的基础上由国家外汇管理局及其分支局或指定的机构对辖内金融机构自查结果进行全面检查。
三、检查内容:
(一)政策法规执行情况
自营外汇买卖业务主要包括:
1.是否具有2000万美元的等值外汇资本金或外汇营运资金;
2.是否具有合格的交易人员和完备的交易设施;
3.自营外汇买卖业务的内部管理规章制度是否健全;
4.金融机构办理自营外汇买卖业务每天敞口总头寸是否超过其外汇资本金或外汇营运资金的20%;隔夜敞口头寸的最高余额是否超过其自有外汇资金或外汇营运资金的1%;
5.金融机构办理自营外汇买卖累计亏损额是否超过其自有外汇资金或外汇营运资金的1%;
代客外汇买卖业务主要包括:
1.金融机构有无合法代客外汇买卖经营权;
2.代客外汇买卖业务内部管理规章制度是否健全,有无标准的“客户合同”、“代客外汇买卖协议书”和“外汇风险揭示书”;
3.向客户介绍金融机构咨信状况真实性和交易信息反馈透明度问题;
4.对客户资金来源是否进行审查,是否具有有关贸易合同或其他经济协议;
5.交易员职业道德,有无违规现象。
各金融机构应按照上述要求对照规定逐项自查。
(二)经营效益情况。检查金融机构1994年度开办自营或代客外汇买卖的盈亏情况,重点检查金融机构在经营过程中,造成亏损的原因。
四、检查时间:金融机构在4月10日前完成自查,并于4月15日前将自查报告上报国家外汇管理局或所在地分局。全面检查应在金融机构自查结束后立即进行,检查汇总材料各分局于5月15日前上报我局管理检查司。
五、对检查出问题的处理原则:自查出的问题,处理从宽;对检查出的问题严格按处罚规定处理。
特此通知
附件一:经营外汇买卖业务法规执行情况统计表
单位名称:
------------------------------------------------------------
| | | 内 部 管 理 规 | | |
| | 实 际 | 章 制 度 建 立 | 从事外汇交易人员情况 | |
| 项目 | 外 汇 | 情 况 | | |
| | 资 本 |--------------|---------------------| |
| | 金 或 | | | 主管人员从 | 专职交易员 | 交易 |
| | 营 运 | | | 事外汇交易5 | 从事外汇交 | |
| 类别 | 资 金 | | 已制 | 年以上 | 易3年以上 | 设备 |
| | (2000 | 应制定 | 定 |----------|----------| |
| | 万 | | | | | | | 情况 |
| | USD) | | | 合格 | 不合格 | 合格 | 不合格 | |
| | | | | | | | | |
|------|-------|---------|----|----|-----|----|-----|------|
| | | | | | | | | |
| | | 自营外汇买卖管 | | | | | | |
| 自营外汇 | | 理规定 | | | | | | |
| | | 外汇买卖总头寸 | | | | | | |
| | | 及敞口头寸限额 | | | | | | |
| | | 和止蚀点 | | | | | | |
| | | 主管人员外汇买 | | | | | | |
| | | 卖管理审批权限 | | | | | | |
| | | 交易员守则 | | | | | | |
| 买卖 | | 交易与结算分别 | | | | | | |
| | | 管理制度 | | | | | | |
------------------------------------------------------------
------------------------------------------------------------
| | | | | | | | | |
| | | 代客外汇买卖管 | | | | | | |
| 代客外 | | 理规定 | | | | | | |
| | | 代客外汇买卖风 | | | | | | |
| | | 险揭示书 | | | | | | |
| | | 客户合同 | | | | | | |
| | | 代客外汇买卖协 | | | | | | |
| | | 议书 | | | | | | |
| | | 客户资金管理规 | | | | | | |
| 汇买卖 | | 定 | | | | | | |
| | | 交易员守则 | | | | | | |
| | | | | | | | | |
|------|-------|---------|----|----|-----|----|-----|------|
| | | | | | | | | |
| 其他外汇 | | | | | | | | |
| | | | | | | | | |
| | | | | | | | | |
| 交易 | | | | | | | | |
| | | | | | | | | |
------------------------------------------------------------
联系电话 主管 制表
附件二:外汇买卖业务情况统计表
(1994年)
单位名称:
------------------------------------------------------
| | 累 计 | | 平 均 每 日 | | 平 均 每 日 | |
| | | | | | | 盈 亏 额 |
| | 交 易 | | 交 易 头 寸 | | 敞 口 头 寸 | |
| 项目| | 交易 | | 累计数 | | |
| | 量 | |-----------| |---------|-------|
|类别 | | 总头寸 | | | 口头寸 | | | | |
| | (笔 | | | | | | | | |
| | | | 要求 | 实际 | | 要求 | 实际 | 盈 | 亏 |
| | 数) | | | | | | | | |
|----|-----|-----|------|----|-----|----|----|---|---|
| | | | | | | | | | |
| 自营 | | | ≤20% | | | ≤1%| | | |
| | | | 自有外 | | | 自有外| | | |
| 外汇 | | | 汇资金 | | | 汇资金| | | |
| | | | 或外汇 | | | 或外汇| | | |
| 买卖 | | | 营运资 | | | 营运资| | | |
| | | | 金 | | | 金 | | | |
| | | | | | | | | | |
|----|-----|-----|-----------|-----|---------|-------|
| | | | | | | |
| 代客 | | | | | | |
| 外汇 | | | | | | |
| 买卖 | | | | | | |
| | | | | | | |
|----|-----|-----|-----------|-----|---------|-------|
| | | | | | | |
| 其它 | | | | | | |
| 外汇 | | | | | | |
| 交易 | | | | | | |
| | | | | | | |
|----|-----|-----|-----------|-----|---------|-------|
| | | | | | | |
| 合计 | | | | | | |
| | | | | | | |
------------------------------------------------------
联系电话: 主管: 制表:
1995年3月22日