改革结构性权力配置，完善结构和职能构建

张闪闪


【内容摘要】 职能性权力和结构性权力的配套、结构性权力之间的完整，直接关系到检察权的科学合理配置。鉴于目前对检察权职能性权力研究较多，并存在职能性权力与结构性权力相混淆情形，本文从我国政治司法制度与检察实际情况出发，明晰了两者之间的界限与关系，分析了目前存在的一些问题，并由此提出了检察权配置完善的粗浅之见。

【关键词】 检察权；职能性权力；结构性权力；权力配置


　　检察权配置的科学、合理与否，是检验司法体制改革、检察体制改革是否深化的重要尺度，是司法行为能否得以依法、有序实施的前提条件。当前，基于我国学术界和司法实务界对检察权的性质和归属的争议颇多，检察权属于“行政权”？还是“司法权”？亦或是“行政司法双重性”还是属于“独立国家权力”？由此，在检察权配置问题上也是众说纷纭。检察权配置是否科学、合理，不仅体现在它配置了哪些职能性权力，更是体现在结构性权力的完整配置上，结构不完整的法律权力不是真正意义上的法律权力。检察权的完整结构性权力是检察权赖以存在和发挥法律监督效能的重要基础。目前在法律界，对检察权的内容研究比较多，而对检察权的结构还缺乏深入研究，本文立足于我国政治司法制度与检察工作的自身特色，从检察工作的实际情况出发，对当前检察权配置中的一些问题作了针对性解读，并相应提出改革和完善的粗浅之见，以期抛砖引玉，求教于同仁。

检察权的结构性权力
　　检察权的科学配置是完善检察制度的核心内容。而检察权配置又分为职能性权力配置和结构性权力配置。目前，法律界对检察权的职能性权力研究比较多，而对检察权的结构性权力研究还有待深入。甚至有很多人认为检察权的结构就是检察权的内容，从而把检察权结构叙述为公诉权、检察侦查权、诉讼监督权的“三权”结构形式。① 这样就把检察职能性权力和结构性权力混同起来了。职能性权力反映法律职权的内容，检察机关的职权包括犯罪侦查权、侦查监督权、审判监督权、公诉权等权力，它反映了检察机关的法律性质和范围。结构性权力是某一具体领域的法律职权所必备的基本法律构成要素，反映了检察职权内在构成的基本内容，是检察权能够客观存在和发挥法律作用的法学理论基础，为检察权立法提供成熟的理论依据和技术支持。笔者认为检察权的结构由知情权、调查权、追诉权、检察建议权构成。无论是刑事立案监督权和侦查监督权，还是审判监督权和公诉权，都离不开这四项基本的法律要素。检察权职能性权力和结构性权力是辩证统一的。职能性权力反映检察权的内容，是决定性的方向性权力，指导着结构性权力的具体构建；检察权的结构性权力表现为检察权的构成要素，服从于职能性权力，是职能性权力的具体化和规范化。只有把这两方面有机的联系起来，才能保证检察权的有效行使，取得预期的法律和社会效果。

结构性权力和职能性权力之间存在的一些问题
　　职能性权力和结构性权力是检察权配置中的两个重要权力，属于不同的范畴。职能性权力反映检察权的内容和外延，是决定性、方向性的权力，指导结构性权力的具体构建；结构性权力反映检察权的内在构成要素，是职能性权力的具体化和规范化，是检察职权赖以存在和发挥效能的必要条件。目前，检察权配置的不完善，使得结构性权力与职能性权力之间出现脱节现象，影响了检察权能的有效发挥。主要表现在以下几个方面：

1、结构性权力配置难以满足职能性权力需要
　　知情权是检察权结构性的、前提性的法律要素，是检察机关在法律监督活动中对客观事实的知情权力。检察权的行使必须建立在享有充分知情权的基础之上，没有知情权或者知情权得不到充分的保障，检察机关职能性权力就无法得以充分履行。诸如法律赋予检察机关对公安机关的立案活动和侦查活动享有监督的职能，但检察机关由于知情权的不足，难以及时有效获取充足的有价值的信息，工作开展难度大、成效差，往往陷于监督不力的境地。又如，法律规定了检察机关查处和预防职务犯罪的职能，但检察机关的职务犯罪侦查工作和其他刑事犯罪侦查工作相比，其信息来源相对比较单一，即不能设“耳目”、“卧底”，又不能运用技术侦查如监听等手段。因此，获取职务犯罪的线索主要靠群众的举报和从以前所办案件中挖线索，这些都使得检察机关常常处于无米下锅的窘地；即使有了线索，也由于查办的对象拥有一定的权力和地位，而且犯罪日益智能化，反侦查手段越来越高明，而我国检察机关对职务犯罪的侦查手段远不及其他机关，这些都束缚了办案人员的手脚，绝大多数办案部门技术装备还比较落后，仍然停留在“一支笔、一张纸、一张嘴”，靠熬夜、拼体力等原始侦查方式，使侦查工作开展艰难。往往一边是人民群众一浪高过一浪的反腐呼声，一边是检察机关干着急的无案可查或查而无果，职务犯罪侦查工作难以取得突破性进展。再如，在民事审判监督中，检察机关连查阅案件材料的权力都没有保障，民事抗诉权力就更没有保障了。
　　检察机关的知情权，是贯穿整个法律监督活动过程的结构性权力，检察权的行使必须建立在充分享有知情权的基础上，没有知情权或知情权得不到充分保障，检察机关作出的程序性决定权就难以符合客观事实和法律要求。检察机关启动某个法律监督程序的事前、事中、事后，都离不开知情权。可以说，没有知情权就谈不上法律监督，没有知情权就没有检察权。知情权不完整，检察权也就不完整。

2、有职能性权力要求而结构性权力缺失
　　中国共产党十六届六中全会在《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中提出了要实施“宽严相济的刑事司法政策”，随之，最高人民检察院和最高人民法院相继出台了贯彻该政策的决定。② 贯彻宽严相济刑事司法政策，服务和谐社会建设，成为检察机关的重要职能，但目前缺乏相应的结构性权力配置。如刑诉法只规定了自诉案件可以进行调解或和解，而并未明确规定“公诉案件”可以进行刑事和解，检察机关并无权力对符合犯罪构成要件的刑事案件主持和解。虽然各地检察机关都在积极探索和尝试有关刑事案件的和解，但从法律上讲却是于法无据。如对未成年人犯罪以及一些轻微刑事案件实行非刑事化处理，实现刑罚的轻缓化，就需要健全与之相配套的暂缓起诉、刑事和解、恢复性司法程序等制度。在现行的法律框架内，检察机关的自由裁量权仅有相对不诉，且适用范围较窄，对于一些可提起自诉的案件没有终局性和权威性。
　　又如，检察建议是检察机关结合办案实际，实现法律监督目的的非诉讼检查活动方式，是检察机关履行预防犯罪、参与社会治安综合治理职能的重要内容，但法律并未赋予检察机关建议权，对检察建议这种监督方式没有具体规定，其地位、作用、适用范围及法律效力等均不明确，总体上是一项非常柔性的监督权。检察建议权立法上的缺位，使检察建议缺乏强制力，监督的实际执行力低，制约了检察机关职能性权力的发挥。

结构性权力之间存在的一些问题
　　检察权结构性权力的完整性是检察权发挥效能的重要前提。知情权、调查权、追诉权和建议权等四项权能要素是不可分的有机统一整体。知情权是检察机关法律监督权的基础和前提条件，是其他结构性权力赖以存在的基础；调查权是法律监督的核心，是知情权发展的结果；追诉权是法律监督的必要效力的保障，是其他结构性权力的具体法律保障；建议权是检察机关在法律监督中维护法制统一必不可少的拓展性权力，是知情权和调查权的社会效果的深化。四项权能环环相扣，具有时间上的连续性和空间上的不可分性。在现行检察权中，虽然在不同程度上涉及了上述四项权能，但是这些权能各自不够完整，相互之间在具体权能上存在断裂现象，导致检察机关法律监督权程序性链锁相交式结构的脱节，从而造成检察权和检察制度结构性脆弱。

1、知情权缺乏保障
　　在诉讼法律监督中，知情权这项结构性要素被视为软性的、可有可无的次要权力，法律层面对此缺乏相应的规定保障。检察机关在对公安机关实施侦查监督过程中，只是能够看到公安机关收集案件的证据材料，公安机关内部的法律文书以及办理法律措施的审批手续如留置、拘留、取保候审、监视居住等内部审批手续没有随案移送，因而检察机关对公安机关的侦查活动监督就不是全面的，甚至某些方面是无从监督的。再如，一些渎职侵权犯罪侦查，由于社会知晓率低，举报线索少，而行政执法机关的执法资料又不移送检察机关备案，使检察机关无法掌握行政执法中渎职侵权的情况，缺少立案侦查线索。检察机关直接参与诉讼活动本来就以全面获得案件信息为依托，如果忽视了知情权的基本结构性地位，检察机关就难以获取全面真实、有价值的信息，因而难以把握法律监督工作的主动权。

2、调查权不够完整
　　调查权是检察机关发现违法犯罪的重要手段，是进行法律监督的前提。调查权包括侦查权和一般调查权。目前现行法律对检察机关立案后的一般侦查权保障是比较充分的，但是关于检察机关履行职责过程中，对案卷的调阅和对有关违法行为和违法行为人进行调查和询问，与之相应的机关接受、配合、协助调查的义务，如拒绝监督、对抗调查的法律后果等，法律未作明确规定，使检察机关难以在立案前获得相应的证据材料，使很多线索很难从初查阶段转入立案侦查。而且，法律又未赋予检察机关特别的侦查权，如技术侦查权、紧急拘留权、秘密侦查权、特别调查权等。这些束缚了办案人员的手脚，不利于检察机关侦查工作的顺利开展。

3、追诉权有待扩大
　　追诉违法的权力是检察机关履行法律监督职责不可或缺的权力，是检察机关诉讼监督的核心权力。追诉权是一种程序决定权。刑事立案监督权、刑事侦查权、审判监督权、公诉权等都包含有诉讼程序决定权。这种权力的行使，必然引起某项诉讼程序或者监督诉讼程序的启动或者终止。但是，现行法律未赋予检察机关完整的程序决定权，造成某些环节的诉讼监督手段明显不足，监督程度往往取决于受监督者对监督权的尊重程度，有的甚至是凭个人关系、靠私人感情开展监督，导致检察机关法律监督实效大打折扣。如立案监督，刑诉法只规定了对公安机关应当立案而不立案情况的两种监督方式，一是要求其说明不立案的理由，一是认为其不立案的理由不成立的通知其立案，但公安机关如果不照此执行的法律后果没有规定，也没有规定必要的制约手段或补救措施，以致实践中，公安机关对立案监督采取“立而不侦、侦而不结、先立后撤”等种种应付办法时，检察机关束手无策。

4、检察建议权有待深化
　　检察建议权是检察机关通过纠正一般违法以实现预防犯罪、促进严格执法、维护法制统一的非诉讼法律监督活动，是检察机关参与社会治安综合治理和预防违法犯罪的重要手段。建国以来，我国检察机关从来没有间断预防违法犯罪工作，并且建立了一定规模的预防违法犯罪检察建议的规范制度，已经成为我国检察制度的重要组成部分，成为区别我国社会主义检察制度与资本主义检察制度的重要标志之一。但我国现行的检察建议权，总体上还是一项柔性的监督权，法律没有具体规定这种监督方式，其地位、作用和适用范围及法律效力等均不明确。因而法律监督执行效力还不够明显，需要加强。

完善检察权配置的对策建议
　　检察权配置的完善是检察制度改革的重要课题。在研究检察权配置过程中，必须立足国情，符合我国的政治体制和宪政体制的基本要求，理性看待我国检察权配置中存在的问题与不足，顺应中国检察工作发展的实际需求，遵循检察制度的特殊规律，围绕重点、通盘考虑，协调好检察权体系的整体结构格局。检察权的配置是一个比较复杂的问题，笔者在此对检察权的完善配置作一个简单探讨。

1、厘清检察权的性质
　　检察权的性质问题直接关系到检察机关的定位和检察改革的方向，也是检察权科学配置的一个必须首先回答的问题。检察权属于行政权，司法权还是法律监督权？或者是一种独立的国家权力，不属于“三权”中的任何一种？将检察权直接归属为行政权的人认为“检察机关的基本职能是公诉，检察权在本质上主要表现为公诉权，以公诉权为基本内容的检察权在本质属性上和终极意义上应属于行政权”。 ③将检察权认定为行政权的学者，基本论证思路是：先对司法权的性质进行界定，从而为行政权与司法权确定几个区分标准，以此来衡量检察权，认为“以公诉权为基本内容的检察权不可能具有笔者所说的终局性、中立性、被动性、独立性的特点，检察机关的设置也不同于审判机关的组织体系，在这个意义上我们认为检察权在本质上、在终极意义上应该属于行政权”。④ 将检察权纳入司法权的学者是基于我国法律规定和党中央文件中的体现。检察机关和审判机关同属于司法机关，检察权和审判权一样属于司法权。而根据我国宪法规定，检察机关是法律监督机关，检察权是一种“法律监督权”。可见，在检察权性质定位上学者们唇枪舌剑，观点不一。笔者认为，宪法关于检察机关地位的定性是准确的，符合我国实际的，如果仅仅定位为国家公诉机关或者司法行政机关，会使一部分重要的国家法律监督权失去权威和适当的承担者，导致国家权力运行的缺位和失衡。因此，检察改革的方向应是强化法律监督，而不是削弱甚至取消检察机关的法律监督地位，行使法律监督职责的各项权能也应当继续充实和完善，并进行科学合理的配置。

2、配套职能性权力和结构性权力
　　检察权的职能性权力与结构性权力是辩证统一的。职能性权力是决定性方向性权力，指导着结构性权力的具体构建；结构性权力服从于职能性权力，是职能性权力的具体化和规范化。职能性权力和结构性权力有机联系，相辅相成方能保证检察权的有效行使。我国检察工作的泛政治化倾向，决定了检察工作内容的广泛性，而且随着社会的发展，更多的利益主体开始出现，检察权势必呈现多元化的发展态势。因此，检察机关的职能性权力将进一步扩大，其职权范围已从诉讼领域拓宽到社会生活的其他方面。但目前在检察权配置上不够完备，检察工作的职能性权力与机构性权力之间存在脱节现象，一方面有职能性权力而缺乏相应的结构性权力的配置，另一方面是虽然配置了结构性权力，但还是不能满足职能性权力的需要。因此有必要在明确检察权的职能性权力基础上，构建与之配套的结构性权力，对于结构性权力不能满足职能性权力需求的，要加以改革完善，具体地讲，诸如可以充分发挥党对检察权配置的领导，一方面运用政策来推动国家立法发展，以法律规定的形式使得一些结构性权力运作具有刚性。另一方面通过加强党的领导为检察机关创造良好的执法环境，使检察权结构性权力配置满足职能需要，从而使检察权能得以充分发挥。

上海市人民政府办公厅


上海市人民政府办公厅关于转发市卫生局制订的《上海市医疗技术临床应用准入管理办法》的通知



各区、县人民政府，市政府有关委、办、局：
市卫生局制订的《上海市医疗技术临床应用准入管理办法》已经市政府同意，现转发给你们，请按照执行。



上海市医疗技术临床应用准入管理办法

　　第一条 为了加强对本市医疗技术临床应用的管理，保障医疗安全，提高医疗质量，促进医学科学的发展，按照《医疗机构管理条例》和《国务院办公厅转发国务院体改办等部门关于城镇医药卫生体制改革指导意见的通知》(国办发〔2000〕16号)的要求及有关规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于本市范围内各级、各类医疗机构的医疗技术临床应用及其管理。
第三条 市卫生局负责本市医疗技术临床应用准入的管理工作。区、县卫生行政部门负责辖区内医疗技术临床应用准入的相关管理工作。
第四条 本办法所指的医疗技术，分为新技术和现有技术。其中，现有技术包括专项技术和常规技术。
新技术是指在本市范围内首次应用于临床的诊断和治疗技术，包括下列项目：
（一）使用新试剂的诊断项目；
（二）使用二、三类医疗器械的诊断和治疗项目；
（三）创伤性的诊断和治疗项目；
（四）生物基因诊断和治疗项目；
（五）使用产生高能射线设备的诊断和治疗项目；
（六）组织、器官移植技术项目；
（七）其他可能对人体健康产生重大影响的新技术项目。
专项技术是指经卫生行政部门核准后，医疗机构方可临床应用的现有技术项目。专项技术的项目目录、准入标准和应用规范，由市卫生局公布。
常规技术是指专项技术以外的其他现有技术项目。
第五条 市卫生局应当根据医疗技术临床应用的实际情况，适时调整医疗技术项目分类并予公布：
（一）将新技术项目转为专项技术或者常规技术项目；
（二）将专项技术项目转为常规技术项目；
（三）取消在安全性、有效性、经济性等方面与保障公民健康不相适应的技术项目。
第六条 医疗技术临床应用准入分为新技术临床试用准入和现有技术临床应用准入。
医疗技术临床应用准入应当遵循科学、安全、先进、合法以及符合社会伦理规范的原则。
第七条 申请开展新技术临床试用和专项技术临床应用的，医疗机构应当提交下列材料：
（一）项目申请书；
（二）可行性研究报告，主要包括开展该项技术的相关设备和设施情况、学科和人员资质条件以及其他支撑条件、技术需求状况和成本效益分析等内容；
（三）医疗机构执业许可证副本及其复印件。
申请开展新技术临床试用的，除提供上述材料外，还需提供国内外有关该项技术研究和使用情况的检索报告及技术资料。其中，涉及医疗器械、药品的，还应当提供相应的批准文件。
第八条 申请新技术临床试用和专项技术临床应用的医疗机构应当向所在地的区、县卫生行政部门提交申请材料。区、县卫生行政部门应当自收到全部材料之日起10日内，将申请材料上报市卫生局。
市卫生局应当自收到申请材料之日起45日内，组织医药卫生技术、卫生管理、卫生经济、社会学、伦理学以及法学等方面的专家进行技术项目准入评审。
第九条 经评审，由专家对技术项目出具书面评审意见。
新技术的书面评审意见应当对下列内容作出评估：
（一）技术所处的寿命周期、对现行同类技术的替代及发展前景等基本情况；
（二）技术的安全性、有效性、经济性和社会适用性；
（三）医疗机构的学科、人员等资质条件以及其他支撑条件；
（四）该项技术临床推广的实用性。
专项技术的书面评审意见应当对医疗机构的学科、人员等资质条件以及其他支撑条件作出评估。
第十条 市卫生局应当自收到专家的书面评审意见起20日内做出决定。予以准入的，应当书面通知申请人到原核发《医疗机构执业许可证》的卫生行政部门办理执业许可变更登记手续；不予准入的，书面告知申请人并说明原因。
卫生行政部门办理变更登记时，应当在申请人的《医疗机构执业许可证》上诊疗科目中注明核准的医疗技术项目的类别和名称。
第十一条 新技术临床试用期间，市卫生局应当组织专家进行跟踪评估，并根据评估结果，逐步建立准入标准和应用规范。
第十二条 医疗机构可以按照《医疗机构执业许可证》核准的诊疗科目，开展相应常规技术的临床应用。
第十三条 医疗机构应当加强对医疗技术临床应用的质量控制，制定规章制度和操作规范，建立技术档案。
新技术自临床试用起3年内，医疗机构应在每年2月底前，将上一年度该项技术临床应用的评估报告上报市卫生局。
第十四条 新技术临床试用或者专项技术临床应用时，发生下列情形之一的，医疗机构应当立即暂停临床应（试）用并上报市卫生局：
（一）发生重大医疗意外事件的；
（二）可能引起严重不良后果的；
（三）技术支撑条件发生变化或者消失的。
市卫生局应当对有关情况组织调查，对适宜继续开展试用或者应用的，作出恢复临床应（试）用的决定；对不适宜继续开展试用或者应用的，作出停止临床应（试）用的决定。
第十五条 医疗机构不得将获准临床应用的新技术和专项技术在其他机构进行临床应用，但紧急救援、急诊抢救的情形除外。
第十六条 新技术临床试用期间，其他医疗机构申请临床应用此项技术的，应当按照本办法中有关新技术管理的规定执行。
第十七条 违反本办法规定的，按照《医疗机构管理条例》的有关规定处罚。
第十八条 本办法由市卫生局负责解释。
第十九条 本办法自2002年11月1日起施行。