农业部 工业和信息化部 公安部等


关于印发《2012年全国农资打假和监管工作要点》的通知


各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团农业（农村经济、农牧）、农机、畜牧、兽医、农垦、渔业厅（局、委、办），工业和信息化主管部门，公安厅（局），工商行政管理局，质量技术监督局，供销合作社：

　 为认真贯彻中央农村工作会议和全国农业工作会议精神，切实加强农资打假和监管工作，促进农资市场秩序持续好转，在总结前几年农资打假工作经验的基础上，针对当前农资市场出现的新情况、新问题，特制定《2012年全国农资打假和监管工作要点》，现予以印发。请各部门加强配合，落实各项要求,采取有效措施严厉打击制售假劣农资坑农害农行为，构建长效机制，规范农资市场秩序，切实维护农民的合法权益，有力保障农产品质量安全，努力实现全年粮食丰收和菜篮子产品有效供给的目标。

　　在工作中如有问题和建议，请及时与全国农资打假专项斗争部际协调小组办公室（农业部农产品质量安全监管局）联系。

　　电话：010-59192678

　　传真：010-59193157

　　附件：2012年全国农资打假和监管工作要点


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　　附件：

2012年全国农资打假和监管工作要点

　　为认真贯彻中央经济工作会议和中央农村工作会议精神，切实加强农资打假和监管工作，严厉打击制售假冒伪劣农资等违法行为，确保农资供应充裕、价格平稳、质量可靠，促进全年粮食丰收和菜篮子产品有效供给，促进农民增收农业增效，特制定印发本工作要点。

　　一、认清形势，明确工作职责和要求

　　2012年是实施“十二五”规划承上启下的重要一年，农业农村经济发展面临许多有利条件，但同时也面临着发展基数和生产成本高、气候条件和市场变化不确定等诸多挑战，新的形势对农资打假和监管工作提出了更高的要求。扎实开展农资打假工作，是新形势下确保主要农产品有效供给的基本要求，是从源头上提高农产品质量安全的有力保障，也是促进农民持续增收、维护农民合法权益的重要手段。

　　2012年全国农资打假和监管工作要求是：防止假劣农资进村入户，确保农民群众用上放心农资。针对当前农资打假和监管工作面临的新形势，各地各部门要围绕农资打假的中心工作，认真履行各自的职责，继续开展好农资打假和监管工作。农业部门要切实负起农资打假工作牵头的职责，清理整顿农资生产经营主体，加强行政许可管理，加大农资市场的日常检查和监管力度，扩大农资产品质量抽检范围，集中力量查处制售假劣农资的违法案件，大力推进放心农资下乡进村，加强对农民的服务指导，提高群众的维权意识和识假辨假能力。工信部门要全面清查核发的核准文件和批准证书，达不到许可条件的坚决收回核准文件和批准文件并通报相关行业管理部门。公安部门要依法严厉打击各种坑农害农犯罪行为，对大要案和发现生产、经营假劣农资的“黑窝点”、“黑工厂”、“黑作坊”，提前介入，协助、指导相关部门做好调查取证和鉴定检测工作。工商部门要认真清理核发的营业执照，依法查处销售假劣农资的违法行为；依法查处虚假农资违法广告、商标侵权违法行为，加大保护农资商品驰名商标、著名商标的力度。质检部门要依法查处实施生产许可证管理的农资产品的无证生产行为，严格核发农资产品生产许可证，加强获证企业的日常监管。各地供销合作社要督促所属企业加快实施“新网工程”，建立健全农资商品质量监督保证体系，把好进货、销售、库存关，扩大农资连锁经营网络覆盖面，防范假冒伪劣农资商品进入流通领域。

　　二、突出重点，强化监管措施

　　（一）强化生产企业资质监管。各级农资生产主管部门要严格按照法律法规的要求，加强对农资产品生产主体的资质审查，对需要审定、登记、审批的农资产品，严格执行有关条件、程序和标准，严禁降低标准和越权审批，把好生产源头关。落实《行政许可法》和有关法律法规规定，对已经发放的农资生产经营许可证、产品登记证等进行全面的跟踪核查，对不符合法定条件的农资企业，依照有关法律法规限期整改，若整改后仍达不到要求或拒绝整改的，依法吊销其相关证照。

　　（二）强化农资市场监管。各级农资经营主管部门要全面清查辖区内农资经营主体，建立完善农资经营单位档案，对资质条件不符合法律法规要求的要依法予以清理，对无证无照经营农资的要坚决予以取缔。规范农资物流运输等行为，不具备农资经营资格的物流企业不得变相经营农资，重点加强流动摊贩监管。继续深入开展“打假保春耕、保秋播”、“农资打假下乡”、“红盾护农”、“打四黑除四害”等行动，严厉打击假劣农资坑农害农违法犯罪行为。

　　（三）强化农资质量监测。各地要根据农业生产实际，突出重点农时、重点区域、重点品种，有计划地加强农资产品质量监测工作，扩大抽检范围，加大抽检力度，提高抽检覆盖率，实现质量抽检与依法查处的有效衔接。对抽检不合格产品及其生产经营单位要依法进行严厉查处，并及时追溯造假售假源头，端掉造假售假窝点,对已流入市场的，查清销售渠道和销售去向，严防假劣农资进入生产领域。要依法公布监测结果，及时发布警示信息。

　　（四）强化假劣农资案件查处。要做好案件线索排查梳理工作，建立假劣农资涉案线索移送机制，调动一切因素，积极拓展案源渠道。要坚决打击假劣农资制售源头，对于每一个涉案线索，都要追根溯源，做到查不清源头的绝不放过，端不掉制假售假窝点的绝不结案，对于犯罪分子，要坚决绳之于法，切实从根源上治理假劣农资问题。对涉及面广、造成重大农业生产事故、群众反映强烈的制售假劣农资案件，实行挂牌督办、联合查办，一查到底。对于社会影响巨大、跨地区的重大案件，公安机关要提前介入，及时查清制售假劣农资的违法犯罪行为，依法追究其法律责任。要完善查处大要案激励机制，争取财政支持设立大要案的专项补助经费，支持并奖励查办大要案。继续抓好毒鼠强防范和清缴工作，克服麻痹大意思想，防止毒鼠强危害反弹。

　　（五）强化农资广告监管。进一步加大农资广告的监管力度，重点查处种子、农药、肥料、兽药、饲料和农机具等农资商品的虚假广告，防止虚假广告误导农民。针对通过电视、网络等方式推销农资的新情况，各级各部门要认真研究，规范管理，对发现的违法违规行为，依法进行查处。

　　（六）开展“放心农资下乡进村”活动。鼓励并支持大型农资生产经营企业，构建新型农资经营服务网络，畅通放心农资下乡进村渠道。推进农资综合监管信息化建设，建立农资生产经营主体信用采集、评价、监管体系，实行农资监管部门网上实时审核和监管，实现产品质量可追溯。强化诚信建设，对农资生产经营单位实施信用分类监管，提高监管效率。采取多种形式进行宣传，指导农民选购放心农资，科学使用农资，保障农业生产和农产品质量安全。

　　三、完善机制，实现长效监管

　　（一）推行市场准入机制。通过依法实施企业登记审查、年检验照和经营主体准入备案，全面清理、审查农资经营单位的经营资格，对合格的农资经销单位按照一户一档建立档案；对不具备开业条件，特别是对未按国家法律法规规定取得经营许可证的经营户，一律不予办理登记注册手续；对无证、无照经营户依法予以取缔。认真清查农资经销单位经营的农资，应当通过登记、审定才能上市的农资要认真查对许可证等信息；建立经营警示和问题产品“黑名单”公示的追踪监控机制，依法严惩经营假劣农资行为，同时向社会公示。

　　（二）坚持“检打联动”机制。加大农资质量监督抽查力度，对群众反映强烈、问题突出的区域、市场、产品和企业要重点监测，提高监督抽查的针对性和时效性。农资购销旺季要加强对农资经营门店的日常巡查，要“分片包干、责任到人”，消除监管盲区和死角。健全监督抽查结果的通报、反馈和共享机制，提高农资质量预警能力，要从事后查处转向事前预防，前移市场监管关口，通过及时发布消费警示，责令停止销售和产品召回等措施，确保问题农资不流入农业生产领域。对监督抽查中发现的违法行为，要及时立案查处，或按规定移交有关部门查处，严格按照“五不放过”原则，追溯制假售假源头。建立“黑名单”制度，将假劣农资的生产、经营单位列入监管“黑名单”进行重点跟踪监管，提高监管的力度和密度。

　　（三）完善农资打假联动机制。各级各部门要相互配合，加强协作，齐抓共管，形成合力，采取挂牌督办、集中办案、联合查案等形式严查大案要案，及时通报涉案线索，积极移送涉嫌犯罪案件，坚决杜绝“有案不送、以罚代刑”。对跨省案件，要建立省际联合执法协调机制，督促各省强化假劣农资案件信息通报、跨省案件协调查处等制度，坚决打击违法犯罪分子，防止和纠正治标不治本问题。进一步健全农资打假联席会议制度，研究市场整治工作目标任务、重大案件查处、部署协调重大市场整治行动等工作。

　　四、强化保障，落实工作任务

　　（一）加强组织领导。进一步强化和落实属地监管责任，督促各地高度重视农资打假工作，把农资打假和监管工作纳入重要议事日程。建立健全一把手负总责、分管领导亲自抓、相关机构具体负责的工作体系。认真制定工作方案，印发工作文件，全面安排部署农资打假和监管工作。要突出关键环节，明确职责任务和奖惩措施，严格落实工作责任制度和责任追究制度，实行目标考核，将任务分解和落实到具体岗位，落实到具体人员，增强打假的主动性，杜绝不履职、不作为、乱作为等行为。

　　（二）加强能力建设。各部门要积极争取当地政府将农资打假工作经费和农资案件查处经费纳入同级财政预算，保证农资打假工作顺利开展。加强执法体系建设，改善执法条件和执法手段，加大执法人员培训力度，提高执法人员的水平和素质，进一步巩固并提高农资打假的效果。

　　（三）加强部门协调。各部门要多渠道收集假劣农资投诉举报信息，做到“有报必接，接案必查，查必到底”，切实维护农民群众的合法权益。加强地区、部门之间的信息交流，进一步完善部门合作机制，严堵执法漏洞。在各司其职、各负其责的基础上，协同作战，形成合力，提升整体监管效能。坚决杜绝以罚代刑，依法严惩违法犯罪分子。

　　（四）加强宣传引导。采取多种方式，广泛开展“送放心农资下乡”、“送科技下乡”和“送法下乡”等活动，普及农资法律法规，传授识假辨假知识，提高农民群众的维权能力，增强农资生产经营者诚信守法意识。积极宣传农资打假工作成效和进展情况，对工作出色的典型进行通报表扬，对工作不力的进行通报批评，努力营造全社会关心支持农资打假工作的良好氛围。继续加大制售假劣农资典型案件的曝光力度，确保对制假售假犯罪持续保持高压态势，震慑不法分子。


附件：
农办质〔2012〕10号(全部).ceb

http://www.moa.gov.cn/govpublic/ncpzlaq/201203/t20120306_2497764.htm


刑事附带民事诉讼制度反思与重构

奚玮1 叶良芳2
（1、安徽师范大学法律系，安徽 芜湖 241000； 2、浙江宁波市鄞州区法院，浙江 宁波 315040）


摘要：我国在刑事附带民事诉讼制度的设计上遵循的是“刑优于民”的指导思想，因而使附带民事诉讼缺乏应有的独立性，在实际运作中成为刑事诉讼的附属程序，偏离了设置这一制度的目的。反观两大法系国家的刑事诉讼附带民事诉讼制度，无论是平行式，还是附带式，均从不同角度以不同方式强调突出附带民事诉讼的独立地位。附带民事诉讼本质上是一种民事诉讼，仅在程序运作上具有“有限”的从属性，故最理想的模式是将其从刑事诉讼中分离出去，归并到民事诉讼中，还其“庐山真面目”。但在目前条件下不宜立刻取消这一制度，而应在以下方面逐步加以完善：赋予当事人程序选择权；扩大请求赔偿损失的范围；限制附带民事诉讼案件的受理范围；明确附带民事诉讼的时效。
关键词: 附带民事诉讼；独立地位；反思；重构

设立刑事附带民事诉讼制度旨在程序上方便当事人诉讼，使其免遭讼累，同时在实体上及时弥补刑事被害人因不法侵害所遭受的损失。但是，由于我国在该制度的设计上遵循的是“刑优于民”的立法指导思想，因此，所附带的民事诉讼缺乏应有的独立地位，不能给予被害人应有的程序保障和实体保障。“现行附带民事诉讼制度一方面割裂了民事法适用的统一性和确定性，另一方面忽视了附带民事诉讼救济的独特性。不仅导致了诉讼程序之间的冲突，很多情况下还产生了法律救济的真空。”[1]所以，有必要审视我国现行刑事附带民事诉讼运作的实际状况，反思刑事诉讼与附带民事诉讼这两者之间的关系，从而重新合理地进行程序规划和设计。
一、 刑事附带民事诉讼制度运作之现状
我国现行刑事附带民事诉讼制度在运行过程中至少暴露出以下几项局限性：
1、案件受理范围的局限性。从刑事附带民事诉讼的特征可以看出，刑事附带民事诉讼必须符合以下条件：一是刑事案件与民事案件的实体内容具有因果关系；二是通过法院的一并审理能够对两个案件的实体问题作出确定的判决。照此理解，一切因犯罪行为引起的有关民事权益争议的案件均可在刑事诉讼中“附带”解决。但是，由于刑事诉讼法与民事诉讼法对案件管辖的规定不同，受理刑事案件的法院不一定具有该案所附带的民事诉讼的管辖权。如刑事诉讼的被告人与民事诉讼的被告均不在一地，或该刑事案件由基层法院管辖，而该案引起的附带民事诉讼的争议金额巨大，依民事诉讼法的规定应由上一级法院管辖等。这类情况使得刑事附带民事诉讼的受理范围受到局限。还有，非刑事被害人因犯罪行为而遭受的物质损失，能否提起附带民事诉讼，也是一个悬而未决的问题。
2、请求赔偿范围的局限性。根据现行法律和司法解释规定，附带民事诉讼的赔偿请求范围仅限于被害人的人身权利因犯罪行为遭受损失或财物被毁而遭受的损失，被害人因财物被犯罪分子非法占有、处置的损失，只能由法院责令犯罪分子退赔，或者在退赔不足弥补被害人损失时，由其向民庭另行独立起诉。根据2002年7月11日《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。由于在赔偿范围上有上述不当限制，既使得被害人的合法权益无法得到法律保护，又导致法律适用的不严肃、不统一。
3、合并审理的局限性。合并审理，是指法院将两个以上独立的有牵连的案件，合并在一起进行法庭调查和法庭辩论，且同时作出裁判的诉讼活动。其目的是简化诉讼过程，减少资源耗费，提高办案效益，防止作出自相矛盾的判决。但将刑事诉讼与民事诉讼合并审理，却很难实现上述目的，因为这会导致以下不利后果：一是冲淡民事部分证据认定的实际意义，使其变成刑事部分证据认定的简单重复；二是由于附带民事诉讼被告一般是刑事诉讼被告人，其对抗方除了被害人一方外，还有代表国家利益的检察院，而诉讼各方头脑中根深蒂固的“国家本位主义”将可能妨碍附带民事诉讼当事人不能充分进行法庭调查和辩论，诉讼权利被变相剥夺；三是刑事案件在审理期间的要求上远比民事案件高，为避免刑事案件超审限，实践中绝大多数附带民事诉讼案件都是在刑事案件审结后，再由同一审判组织审理的。这种分开审理的做法，有违效益的价值目标。
4、减轻讼累的局限性。刑事附带民事诉讼减轻当事人讼累的功能，在某些简单案件的诉讼中确实可以实现，但并不是百分之百的案件均能实现。在刑事附带民事诉讼程序中，刑事案件的审理进程，不能不受所附带的民事案件进展情况的影响，如民事案件当事人申请法院调取证据、委托有关部门进行技术鉴定、审计或资产评估等，都会使刑事案件不能及时审结。特别是当民事争议涉及面广，案情复杂时，只能将其分离出去，与刑事部分分案审理，从而难以发挥刑事附带民事诉讼快捷高效的优势，反而加重了当事人的诉讼负担。
5、正确裁判的局限性。当刑事诉讼与民事诉讼能同时审结，同时作出裁判时，无疑可以避免法院作出相互矛盾的判决。但是，当所附带的民事诉讼涉及面广、案情复杂时，为了不过分延迟刑事部分的解决，往往需要对刑事案件提前作出裁判。当该裁决因一方当事人提出上诉或检察院提出抗诉未能发生法律效力时，附带的民事诉讼如不中止审理，一审法院所作出的民事部分的裁决就有可能与二审法院作出的刑事部分的裁决相抵触。在二审法院撤销或改变原一审刑事判决时，原生效的民事一审则不得不再通过审判监督程序予以纠正；如果附带民事部分待二审法院对刑事部分作出终审裁决后再继续审理，则会造成诉讼的过于迟延。可见，刑事附带民事诉讼在分别裁判的情况下，不仅不能显示出附带诉讼的优势，而且还难以避免法院作出相互矛盾的判决。
6、简化诉讼的局限性。刑事附带民事诉讼有可能使庭审过程变得非常繁杂和琐碎，反而达不到简化诉讼的目的。因为在刑事附带民事诉讼中，诉讼参加人往往具有双重身份，从而享有不同的诉讼权利，承担不同的诉讼义务；刑事案件的庭审程序、调查重点、认证规则等与民事案件差异很大；加上当事人在法律素质、文化知识、语言理解能力和表达能力等方面的差异，所以极易使庭审过程变得头绪紊乱、条理不清、重点模糊，甚至使庭审失控，增加了庭审的难度。
刑事附带民事诉讼在实践中的局限性和案件处理上的复杂化，远比上述分析要复杂得多。既然绝大多数刑事附带民事诉讼难以实现其所追求的公正和效率的价值目标，是否有必要在刑事诉讼中专门设立附带民事诉讼制度，则大可值得探讨。
二、 刑事附带民事诉讼立法例之比较
某些犯罪行为在触犯刑事法律的同时又具有民事侵权的性质，从而产生刑事和民事两种法律责任。用不同的法律规范调整行为人与国家、被害人之间的利益关系，让其对同一行为分别承担不同性质的责任，已经得到世界各国普遍的承认。但在以公诉救济为主的刑事诉讼与以私诉救济为主的民事诉讼的协调上，各国处理并不一致。主要有以下两种模式：
1、平行式。这种模式特别强调民事诉讼的独立地位，将民事诉讼与刑事诉讼完全分离，民事赔偿问题原则上由民事诉讼程序予以解决，民事诉讼与刑事诉讼不存在任何依附关系，而是一种纯平行关系。英美法系国家，就不允许在刑事诉讼中附带民事诉讼，被害人只能在刑事诉讼案件审理终结后，按照民事诉讼程序，提起因犯罪行为而追偿损失的赔偿之诉。此外，还可以通过私人保险、公共资助、国家补偿等形式对刑事被害人进行赔偿。这种绝对地将刑事诉讼与民事诉讼分开的做法，无疑是以强调两者各自的特殊性为出发点的。如美国证据法对刑事诉讼和民事诉讼的证明标准要求就有很大不同，前者要求达到无任何合理怀疑的程度，后者仅要求达到优势证据的证明程度。二战后的日本，也彻底抛弃公诉附带私诉制度，仅限定在裁判中可以宣告发还赃物，在侦查中对于没有必要扣押的赃物可以发还被害人，但都以发还被害人理由明显为限。而且，在这些情况下，也不妨碍利害关系人依照民事诉讼程序主张其权利。至于刑事损害赔偿的诉讼，刑事诉讼法不再规定，而是以美国方式，按民事诉讼程序解决。[2]
2、附带式。这类模式又有法国式和德国式之分。法国式立法在鼓励被害人通过刑事诉讼程序提出民事赔偿救济的同时，兼顾了民事诉讼的独立性，其主要特点有：（1）附带民事诉讼保持民事救济的独立性。附带民事诉讼请求的主体范围与客体范围十分广泛。“任何遭受重罪、轻罪或违警罪直接损害者，有权提起损害赔偿的民事诉讼。”“（公诉管辖法院对）一切就追诉对象的犯罪事实所造成的损失而提起的诉讼，包括物质的、身体的和精神上的损失，均应受理。”附带民事诉讼不仅可以针对罪犯与共犯提起，而且可以针对罪犯与共犯的继承人、其他应负民事责任的第三人（犯罪行为的保险人、雇主、行政部门）等提起。（2）受害当事人有选择权。被害人可以选择刑事附带民事诉讼的方式进行，即民事诉讼与公诉同时向刑事法院（庭）提起，也可以单独以民事诉讼进行，即民事诉讼与公诉分开，单独向民事法院（庭）提起。但当事人一旦在民事法院与刑事法院之间作出选择，这一选择便是一种最终确定的不可撤销的选择。（3）因刑事案件犯罪严重程度不同适用不同的审判程序。重罪案件及其附带民事诉讼，是由不同的审判人员按照不同的程序进行审理，然后分别作出刑事和民事判决的；违警罪案件和轻罪案件及其附带民事诉讼，则是由同一法庭按照刑事诉讼程序合并审理，用同一判决宣判的。（4）被害人可以就物质损失，依法申请全部或部分的国家补偿金。（5）进行附带民事诉讼，应当交纳诉讼费。该费用由原告预交，由败诉方承担。
德国早期的刑事诉讼法没有规定刑事附带民事诉讼程序，1943年和1950年刑事诉讼法修改时增加了这一程序，但又有许多限制，如提起民事赔偿请求的范围仅限于财产损失、赔偿最高限额不得超过3000马克、刑事法官享有对民事部分裁判与否的酌定权等，从而使这一程序实际上已被虚置。现实的操作方式则与美国比较接近，对因犯罪行为而遭受的损失，被害人几乎很少在刑事诉讼中提起请求补偿之诉，而是在刑事诉讼结束之后提起独立的民事诉讼予以解决。
上述表明两大法系国家在程序设计上，都从不同角度以不同方式强调突出附带民事诉讼的独立性。附带民事诉讼并非刑事诉讼程序的必要组成部分，刑事诉讼可以附带、也可以不附带民事诉讼，是否附带，当事人享有选择权。在确立刑事附带民事诉讼的国家，规定当事人请求赔偿的范围与民事实体法一致，鼓励其提起独立的民事诉讼救济方式，保障其在两种不同的程序中获得同样的利益。设立刑事附带民事诉讼制度，不仅能节约时间和费用，而且能使民事原告因刑事公诉人为证实被告人有罪而采取的必要行动中得到便利。
我国在解决刑事赔偿问题上，采用的是刑事附带民事诉讼模式，但与上述国家的附带模式又有很大不同，主要表现在：其一，被附带的民事诉讼缺乏相应的独立性，在相当大的程度上被刑事诉讼所包含或吸收，如在立案、审理、期限、上诉等程序上，均要遵循刑事诉讼的规定或受其制约。其二，当事人不具有相应的程序选择权。只要案件进入了公诉程序，则被害人只能提起附带民事诉讼，不管这种诉讼需要被害人等待多久以及会带来什么样的诉讼结果。其三，被害人请求刑事赔偿的范围与民事实体法的规定不统一，使得通过独立的民事诉讼或附带民事诉讼两种程序得到的救济效果不同一。其原因有二：一是立法上，无论是刑事诉讼法还是民事诉讼法均缺乏相应的单独提起民事诉讼的规定，也没有明确民事赔偿之诉的请求范围；二是观念上，长期以来奉行国家本位主义，强调公益优先，认为刑庭审理的附带民事诉讼是刑事诉讼的附属程序，附带民事诉讼的特点是“刑主民从”。
理论界对刑事民事诉讼制度中两大诉讼的关系一直有“独立论”与“从属论”之争。“独立论”认为，附带民事诉讼在诉讼性质、审理程序、适用法律、诉权行使方式、上诉权行使、执行方式等方面均有不同于刑事诉讼之处，故具有独立性。“从属论”认为，附带民事诉讼立案上必须以刑事诉讼的存在为前提，审判组织上与刑事诉讼的相同，在实体处理上依附于审判机关对刑事犯罪行为的认定，在上诉期限上依附于刑事上诉期限，在上诉审理活动上，必须对刑事部分进行审理或再审，以确定民事部分裁决的正确性，故具有从属性。我们认为，附带民事诉讼既有独立性，又有从属性。附带民事诉讼是一种特殊表现形式的民事诉讼，与刑事诉讼同源（因犯罪行为引起）不同质（刑事与民事性质有异）。附带民事诉讼从本质上说仍属于民事权利争议，是一种民事纠纷，主要解决民事损害赔偿问题，故应受民事法律规范调整，在实体上具有独立性。附带民事诉讼又不同于典型的、独立的、纯粹的民事诉讼，而是与刑事诉讼一起并存于同一审判程序之中，且是“附带”于刑事诉讼的。易言之，在这种程序中，必须以刑事诉讼法的规定为主，在刑事诉讼法与民事诉讼法发生碰撞时，应遵循刑事程序优先原则，故在程序上具有从属性。但这种从属性是相对的，附带民事诉讼在程序上还要受到民事诉讼法的许多规定制约，如诉讼原则、强制措施、诉讼证据、先行给付、诉讼保全、调解、和解、撤诉、反诉等。从这点上说，附带民事诉讼独立性是主要的，从属性是次要的。两大法系国家在程序设计上，就从不同角度以不同方式强调突出了这种独立性。由于附带民事诉讼仅在程序上具有“有限”的从属性，所以如果我们不把这一诉讼放在刑事诉讼中一并解决，而是置于单独的民事诉讼程序时，它便是一种不折不扣的民事诉讼，与其他民事诉讼并无任何区别。在制度设计上，我们必须认清这一点。唯此，才能消除制度设计上的许多困惑、矛盾和混乱。
三、 刑事附带民事诉讼制度之重构
附带民事诉讼既然本质上是一种民事诉讼，那么将其从刑事诉讼中分离出去，归并到民事诉讼中，还其本来面目，则是一种最理想的选择。关于附带民事诉讼制度，英美法系国家始终没有设立，日本是“从有到无”，德国是“从无到有”再到实践中的“无”，均说明了这一点。这样做至少有以下意义：首先，有利于确立不同诉讼的证明规则。虽然民事诉讼的认定事实与刑事诉讼的认定事实基本一致，但是二者在证明对象、举证责任、认证规则、证明要求上均有较大的差异，故刑事诉讼证明不能代替民事诉讼证据的收集和判断。将民事诉讼与刑事诉讼彻底分开审理，有利于不同诉讼证据规则的确立和推行。其次，有利于推行对抗式庭审程序，保障私权救济目标的实现。现代刑事审判方式是控辩对抗，法官居中裁判，体现法庭的庄重和肃穆。现代民事审判的理念则是贴近社会，亲近民众，使程序和审判行为能为大众所理解，强调民事纠纷的和平解决。在附带民事诉讼中，被害人加入公诉一方控诉犯罪人，不但增加了诉讼结构的倾斜和失衡，而且因附带的民事诉讼缺乏民事诉讼救济的专业性和周到性使被害人难以得到公正的赔偿。再次，有利于克服以罚代刑现象。刑事附带民事诉讼中，被告人愿意赔偿与否、赔偿态度好坏、赔偿数额多少成为法官对其量刑予以考虑的一个重要情节。如果被告人或其亲属能在法官刑事判决作出之前筹集到足够的赔偿金，则往往被视为有悔罪表现，甚至可能适用缓刑。这种做法使民事责任与刑事责任相互吸收，强化了“打了不罚，罚了不打”的错误观念。如果民事诉讼与刑事诉讼彻底分开，分别由不同的审判组织按不同的程序处理，则必将避免上述现象的重演。第四，有利于法官走精英化道路。精英化法官的特征之一是专业娴熟，而专业娴熟必须建立在分工精细的基础上。在当今各门法律浩繁的情况下，任何国家的法官都很难成为既是刑事审判的专家，又是民事审判的能手，专业分工已是一种既定的趋势。就我国刑事法官的现有素质而言，其对刑事案件的定性和量刑问题十分富有经验，但对民事审判工作却知之不多，普遍感到不适应，造成处理上的厌烦和草率，久而久之，对建立一支高素质的法官队伍相当不利。最后，有利于民事法律特有规定的适用。如被害人提起民事赔偿的诉讼时效，是适用《刑法》的追诉时效，还是适用《民法通则》规定的时效，一直是个争论不休的问题。如果民事诉讼单独提起，单独审理，则这一矛盾自然不复存在。又如财产保全措施，在公诉机关将刑事案件向法院提起公诉之前，民事赔偿问题只能由侦查、公诉机关进行不规范的调解，还不能由法院处理，自然也就不可能适用财产保全措施。但在这段期间，犯罪嫌疑人的亲属可能转移其个人财产，这对保护被害人的合法权益是不利的。
但就我国目前状况而言，照搬英美法系国家的做法，完全取消刑事附带民事诉讼制度，条件并不成熟。因为，附带民事诉讼制度通过诉的合并审理，在一定程度上能够提高人民法院审判效率，迅速地解决争议，以抚慰被害人。特别是附带民事诉讼不收取诉讼费，这对由于经济状况拮据的被害人来说，能便利其起诉，依法维护自己的权益。我国刑事法庭审理有关人身伤害引起损害赔偿的简单的附带民事诉讼案件已经有相当多的经验，这些经验也不应简单地否定。因此，重构刑事附带民事诉讼制度时，总体思路是：缩小附带民事诉讼审理刑事犯罪行为产生的民事赔偿案件范围，鼓励刑事被害人或近亲属提起独立的民事诉讼，协调两大诉讼交叉时在适用上的关系，完善民事权利的司法救济途径。具体应在以下几个方面作出完善：
1、赋予当事人程序选择权。应当确定刑事与民事诉讼发生交叉时民事诉讼的独立地位，规定凡因犯罪行为所引起的民事赔偿请求，均可以在刑事诉讼中附带提出，也可以在刑事案件审结后，向民庭另行提起民事诉讼（须未超过民法规定的诉讼时效），还可以在刑事案件未立案时向民庭单独提出（如果后来刑事案件又立案，则在刑事判决结果作出前，民事案件应中止诉讼，以防止因对犯罪事实的认定方面差异而作出相互矛盾的判决）。总之，应树立民事诉讼不必然为刑事诉讼所附带的观念，是否以附带方式一并解决刑事责任和民事责任，由当事人自主选择。当事人一旦作出选择，则原则上不得反悔，案件应按其选定的程序进行。
2、扩大请求赔偿损失的范围。当事人不仅可以就人身伤害或财产被毁而遭受的经济损失提起附带民事诉讼，还可以就财物被犯罪分子非法占有、挥霍而提起赔偿请求，对犯罪行为所造成的精神损失也可一并提起。这样，可以防止法官未责令被告人退赔时所带来的不利影响，也可维护法制的统一，因为对被害人的精神痛苦予以财产补偿，有利于缓和和消除被害人精神上的痛苦，符合人类精神文明的客观要求，尤其是在现行民事法律已明确规定对精神损害应予赔偿，如仍不允许被害人对实施侵害的犯罪行为的被告人提起精神损害赔偿，既有悖于情理，又会导致法律规范之间的冲突。
3、适当限制附带民事诉讼案件的范围。案件有特别重大的刑事案件和普通的刑事案件之别，被害人的请求内容有精神损害赔偿和单纯的物质损害赔偿的不同，被害人请求的对象有针对刑事被告人和非刑事被告人之别，因此，应对不同的案件进行梳理，繁简分流，区别对待。具体而言，对被害人提起附带民事诉讼的案件，法院应予以审查：如果案情简单，适宜通过附带民事诉讼的，则将其纳入刑事附带民事诉讼渠道；如果案情复杂，不适宜通过附带民事诉讼的案件，则应限制被害人的选择权，告知其向民庭起诉或者将案件转交民庭处理。这两类案件的界限是：一是是否存在刑事被告人以外的应当对被害人承担民事责任的其他单位和个人；二是被害人或其近亲属是否提起精神损害赔偿；三是是否属于特殊领域的侵权行为，是否属于严格过错责任或无过错责任，是否涉及举证责任的倒置等情形。
4、明确附带民事诉讼的时效。附带民事诉讼时效是依照刑法计算，还是应当依照民法计算。立法没有规定，实践中做法不一。我们认为，从本质上看，附带民事诉讼属于民事诉讼，不能因为该诉讼是在刑事诉讼过程中提起就否认其本身的性质，诉讼时效与当事人的实体权利紧密相关，故在刑事附带民事诉讼中，刑事部分应适用刑事追诉时效，民事部分则应适用《民法通则》规定的时效。具体而言，在刑事案件发生后，如果被害人当时就知道侵害人是谁，具备行使民事请求权的条件，但在案发后两年内未行使请求权的，同时司法机关也未将该案立案查处的，应认为被害人请求保护其民事权利的时效已过；如果案发一年半后，当事人因客观原因未能提起损害赔偿诉讼，则诉讼时效中止；如果在案发后两年内司法机关对该案立案查处的，则诉讼时效中断。

注：
[1]肖建华：《刑事附带民事诉讼制度的内在冲突与协调》，《法学研究》2001年第6期。
[2] 刘金友：《附带民事诉讼的理论与实践》，中国展望出版社1990年版，第12页。

（本文原载《政治与法律》2003年第3期）