国家国有资产管理局关于国有资产产权变动时必须进行资产评估的若干暂行规定

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国家国有资产管理局关于国有资产产权变动时必须进行资产评估的若干暂行规定

国有资产管理局


国家国有资产管理局关于国有资产产权变动时必须进行资产评估的若干暂行规定

1989年9月21日,国家国有资产管理局

通过多种方式促进国有资产(以下简称资产)的有效使用和合理流动,以提高国有资产的运营效益,是治理、整顿、深化改革的一个重要内容。为了防止国有资产在流动中受到损失,必须在产权变动时,正确反映国有资产的价值量,并以此作为有偿转让和衡量经营者责任的依据。为此,在国有资产发生产权变动时,必须进行资产评估。各级国有资产管理部门,要把这项工作切实抓紧抓好。现对有关问题规定如下:
一、凡是占用国有资产的单位(以下简称为占用单位),在下列涉及资产产权主体变动或经营、使用资产的主体发生变动的经济行为中,必须按照本规定,进行资产评估工作:
(一)实行租赁、联营、股份经营、兼并和出售国有企业(包括资产折股出售)、破产清理、企业结业清理,以及中外合资、合作经营。
(二)涉及产权变动的当事人认为需要进行资产评估的经济行为。
二、国家国有资产管理局负责组织、领导和监督中央管辖的国有资产评估,并指导全国国有资产的评估工作。地方各级国有资产管理部门负责组织、领导和监督本级政府管辖的国有资产评估工作,并指导下级单位的国有资产评估工作。
三、资产评估工作,由下列资产评估机构具体承担:
(一)经国有资产管理部门许可的有一套评估操作程序和办法、配备各类资产评估技术人员,并能对评估结果承担法律责任的资产评估公司、会计师事务所、财务咨询公司等评估机构。
(二)经国有资产管理部门许可的临时评估机构。
四、占用单位必须积极配合资产评估机构的工作,如实反映资产情况和提供资料,资产评估机构应对占用单位提供的资料负责保密,并承担法律责任。
五、受委托的资产评估机构,应在被评估的占用单位全面进行资产、债权、债务清查的基础上进行核实,然后进行评定估算,并向委托评估的有关单位提交资产评估结果报告书。
委托评估的有关单位取得资产评估机构的资产评估结果报告书后,应报请同级国有资产管理部门确认资产评估价值。
国有资产管理部门接到有关单位报送的要求确认资产评估结果报告等资料后,应组织审核、验证、协商,确认资产评估价值,并向有关单位下达确认通知书。
六、被评估的占用单位接到资产评估价值确认通知书或裁定通知书后,由根据资产评估目的和国家有关会计制度进行帐务处理。
对兼并、出售国有企业,按管辖权属由各级国有资产管理部门,以经确认的评估价值为依据,确定底价。
七、国家确认下述资产评估方法:
(一)收益现值法,即按被评估资产预期获利能力和平均资金利润率,计算出资产的现值,并以此确定重估价值。
(二)重置成本法,即根据估价时该项固定资产在全新情况下的市场价格或重置成本,减去按重置成本计算的已使用年限的累积折旧额,考虑资产功能变化等因素,确定重估价值。
用重置成本法对流动资产中的原材料、在制品、协作件、库存商品、低值易耗品和其他资产评估时,应根据该项资产现行市场价格、购置费用、产品完工程度、损耗等因素确定重估价值。
(三)现行市价法,即参照市场上同一的或类似的资产交易价格,确定重估价值。
(四)清算价格法,即按企业破产清算时其资产可变现的价值,确定重估价值。
(五)其他经国家国有资产管理局规定的评估方法。
八、对流动资产中的现金、银行存款,直接以帐面价值确定重估价值。
对流动资产中的应收款,应依据帐面价值,考虑呆帐损失等因素,确定重估价值。
对有价证券的评估,按市场价格确定重估价值;没有市场价格的,依据票面价值、预期收益等因素确定重估价值。
占用单位外购的无形资产,按购入成本及该项资产具有的获利能力,确定重估价值,占用单位自创或自身拥有的无形资产,按自创时所耗费的实际成本及具有的获利能力,确定重估价值;占用单位自创或自身拥有的未单独计算成本的无形资产,按该项资产具有的获利能力,确定重估价值。
九、资产评估所需费用,凡有产权转让收入的,在产权转让收入中扣除;无产权转让收入的或实行租赁、联营、股份经营、以及中外合资、合作经营所进行的资产评估,资产评估费用在企业管理费中列支。
十、各省、自治区、直辖市和计划单列市国有资产管理局和国务院有关企业主管部门可依据本规定,制定本地区、本行业的具体实施办法,并报国家国有资产管理局备案。
本规定自颁发之日起执行。待国务院颁布《国有资产评估暂行条例》后,本规定即停止执行。


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中国银行业监督管理委员会关于修改《中国银行业监督管理委员会中资商业银行行政许可事项实施办法》的决定

中国银行业监督管理委员会


中国银行业监督管理委员会令

2006年第7号



《中国银行业监督管理委员会关于修改<中国银行业监督管理委员会中资商业银行行政许可事项实施办法>的决定》已经2006年12月28日中国银行业监督管理委员会第55次主席会议通过。现予公布,自公布之日起施行。



主席:刘明康

二○○六年十二月二十八日



中国银行业监督管理委员会关于修改《中国银行业监督管理委员会中资商业银行行政许可事项实施办法》的决定



中国银行业监督管理委员会对《中国银行业监督管理委员会中资商业银行行政许可事项实施办法》作如下修改:

《中国银行业监督管理委员会中资商业银行行政许可事项实施办法》第七条第四项“发起人股东中应当包括合格的境外战略投资者”,修改为:“发起人股东中应当包括合格的战略投资者”。

本决定自公布之日起施行。

《中国银行业监督管理委员会中资商业银行行政许可事项实施办法》根据本决定作相应的修改,重新公布。



巨额财产来源不明罪的立法不足及配套制度建构

李旺城、郭小锋
(北京市顺义区人民检察院,101300)

【内容摘要】 新《刑法》第395条第1款规定了巨额财产来源不明罪,它在打击腐败分子上发挥了重要作用。但是,其在犯罪主体、客观特征和法定刑上存在着立法上的不足并需要进一步完善;并且该罪在个人财产申报制度、金融监管制度和监督制约制度等配套制度方面,也需要加快工作的步伐。只有从立法与制度这两个方面进行完善和落实,才能使该罪更加有效地打击贪污腐败分子,为社会经济的健康、有序的发展提供坚实的法律保障。
【关键词】 巨额财产来源不明罪 立法完善 制度建构 反腐败

随着社会主义经济体制改革和建设的不断深化,使得整个社会处于转型这一不确定的时期,少数国家工作人员尤其是部分领导干部放松了对自己的要求,攀比之风日渐盛行,整个社会的反腐倡廉呼声也日益高涨,这些引起了全国人大、党中央的高度重视。为此,我国在1997年修订《刑法》中增设了巨额财产来源不明罪作为截堵性条款对腐败分子给予法律上的制裁。但是,随着司法实践的深入,这一截堵性条款暴露出功利立法上的考虑不周和前置制度建设上的不健全,需要我们与时俱进地进一步完善,从而使该罪更贴近打击腐败分子的实践。
一、巨额财产来源不明罪的现状
所谓巨额财产来源不明罪是指国家工作人员的财产或者支出明显的超过合法的收入,且差额巨大经责令说明来源,本人不能说明来源合法的行为[1]。该条款的设立是国家立法机构针对国家工作人员的贪污贿赂现象日益严重,少数国家政府官员聚敛财富而司法机关限于实际情况难以查明其真实来源而采取的立法措施。它的制定有力于打击贪污腐败行为,弥补了我国反贪立法的漏洞,是“从严治吏”的历史经验的总结。因此,有些学者赞誉其为“惩治腐败的利锐武器”[2]。
但是,综观这些年来的司法实践,这把“利锐武器”似乎并不锐利,甚至它成为一些贪官们的“避风港”和“保护伞”,如安徽省阜阳市原市长肖作新、胡继美夫妇受贿、巨额财产来源不明一案。肖、胡二人不明财产达2000多万,因巨额财产来源不明罪最高法定刑只有5年,肖、胡二人一个被判死缓、一个被判无期徒刑,在明文规定的条文面前“全身而退”。对这种情况,有人认为办案者审查不彻底,执行的是“穷寇勿追”战略;有人则直截了当地批评巨额财产来源不明罪的立法效果,客观上为腐败分子们提供了一个兜底条款[3]。同时,该罪在实践中倍受指责还有另一方面原因,即自设立以来其作为一个独立的罪名,却从来没有单独适用过,反而成了贪污罪、贿赂罪的附带罪名,甚至是各别地方贪污腐败分子自保的“最后一张王牌”,这给依法执法带来了诸多责难。总之,其罪中构成要件的独立性与实践上的附随性冲突,这两对矛盾使得巨额财产来源不明罪陷于十分尴尬的处境。
二、巨额财产来源不明罪的立法完善
巨额财产来源不明罪是在1988年第六届全国人大常委会第二十四次会议通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中予以规定的。1997年全国人大修订《刑法》,将巨额财产来源不明罪规定在第395条第1款中,国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大,可以责令说明来源。本人又不能说明其来源是合法的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役,财产差额予以追缴。正如前面所说,由于巨额财产来源不明罪自设立以来似乎就成了贪污贿赂犯罪分子的一项附带罪名,极少有单纯因被查出巨额财产来源不明而被依此罪定刑的。实际上,一些腐败分子正在获取着巨额财产来源不明罪的轻缓刑罚的“好处”:无论贪污受贿多少,只要不留下贪污受贿的蛛丝马迹,最终即使巨额财产被发现,也只是以巨额财产来源不明罪轻松受罚。因此,对于该罪无论在立法完善上还是在司法制度中都存在着问题。
(一)从该条款的犯罪主体来看。该罪的犯罪主体是特殊主体,即只能是由国家工作人员构成。但在司法实践中可以发现,那些已经卸任、退休的原国家工作人员即使有来源不明的巨额财产却也很难受到法律的制裁,该罪特殊的犯罪主体限制了它的法律威力的实施。因此,我们应当对该罪的犯罪主体加以重新界定,在此我们可以借鉴香港地区《防止贿赂条例》第10条“拥有无法解释之财产罪”规定:(1)任何人士,如属政府雇员或曾为政府雇员,而——(a)所维持之生活标准,高于与其现在或过去薪俸相称之标准者;(b)所支配之财富或财产,与其现在或过去之薪俸不相称者,除非能向法庭作出圆满解释,说明其如何能维持该生活标准,或如何能支配该等财富或财产,否则即属违法[4]。它明确地规定了无论是现任的还是曾任的政府雇员,只要有巨额财产来源不明就可能受到法律的刑罚。仿照这样规定我国的刑法第395条才能真正有利于我国的反腐败工作的长期、有效、切实地开展下去,才更符合我国社会主义法制建设的要求和在我国已经加入WTO的情况下与国际的司法规范接轨。所以,笔者建议将下列人员纳入该罪的特殊主体:各级党的机关、人大机关、政协机关和行政机关以及社会团体,国有企业、事业单位县(处)级以上领导干部或者负责人中离休、退休后5年内的人员;各级人民检察院、人民法院从事检察、审判工作的检察官、法官中离休、退休后5年内的人员;各级公安、财政、工商、税务、海关等国家行政机关所有公务员中离休退休后5年内的人员;各级政府派出机构中从事国家公务的离休、退休后5年内的人员,以此实现我国刑法的立法价值取向,抛弃该罪所具有的功利主义倾向。
(二)从该条款的客观特征来看。第一,该条款中“可以责令说明来源”存在逻辑不严的毛病。当前,理论界对该罪的客观特征存在着两种不同看法:一种是持有说,它认为该罪的实施行为是拥有超过合法收入且来源不明的巨额财产。另一种是不作为说,它认为该罪的实施行为是不能说明超过合法收入的巨额财产的合法来源[5]。笔者认为,持有说将“可以责令说明来源”看作是该罪的程序性条件,而不作为说将其理解为实质性的核心条件。因为刑法是解决实体法的法律而非程序法,它不会越俎代庖的规定司法程序问题,所以不作为说应当更接近于立法者的立法目的。既然不作为说更符合刑法的立法取向,那么“可以”二字便是立法者在立法上的有意疏漏。全面理解刑法第395条的规定实际上它隐含了司法机关必须责令犯罪嫌疑人说明其财产的来源,而不是可以责令其说明也可以责令其不说明。实际上,该罪是对犯罪嫌疑人拥有巨额来源不明的财产不作财产合法来源说明的不作为行为进行的法律惩罚,而不是对拥有巨额财产的持有行为进行的惩罚。所以,这种说明义务已经由刑法本身所设立,在这里应当将“可以”改为“应当”更符合刑法的逻辑严格性的要求。第二,对于该条款中的“不能说明”在理解上容易出现偏差。笔者认为,对“不能说明”应作限制性的解释。因为,在司法实践中,大部分犯罪嫌疑人“都能作以说明”,只不过这种说明大多是莫须有的、无从考证的和隐匿实情的。如将财产来源说成是外国远亲赠与的或从已死亡的亲属那里继承的,对此侦查人员实际上几乎无法调查核实,既不能证明其无,亦不能证明其有,如果以这种不能考证形式而作的说明作为法律上所要求的“合法说明”的话,这就有可能使一些“蛀虫”规避法律的制裁,这明显是有悖于立法目的。因此,我们必须对《刑法》395条第1款所要求的“说明”予以特别限制,即应当是不能提供合法、有效的说明的。为了消除这种法律理解上的偏颇,我们建议将“不能说明”改成“拒不说明或做虚假、无据说明”,这样更有利于维护当事人的合法权益;更有利于实现刑法在理论上和实践上的协调、统一。
(三)从该条款的法定刑来看。第一,由于该罪的法定刑较轻,使之可能成为司法腐败的源泉和集体腐败分子的“保护伞”,它不利于维护国家工作人员的职务廉洁性,不符合刑法中的罪责相适应的基本原则。例如,一些司法机关的办案人员与腐败势力狼狈为奸,放弃对腐败案件中的巨额财产来源的追究,而简单的以本罪结案,结果是遏制了一种腐败却滋生了另一种腐败。第二,本罪缺乏附加刑,仅追缴犯罪分子的非法所得而不附加罚金,容易轻纵犯罪分子不利于实现刑法的一般预防与特殊预防相结合的功能[6]。所以,对于本罪的法定刑笔者建议引入罚金制,同时根据当地的年人均收入和犯罪人的来源不明的巨额财产差额部分的比例来确定法定刑。例如,差额部分是本人所在地年人均收入的五倍以上不满十倍的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处本人所在地年人均收入一倍以上三倍以下的罚金;十倍以上不满二十倍的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处本人所在地年人均收入三倍以上五倍以下的罚金;二十倍以上的处七年以上十年以下有期徒刑或者无期徒刑,并处本人所在地年人均收入五倍以上十倍以下的罚金。
综上所述,通过对刑法中的巨额财产来源不明罪立法上的分析,笔者建议对《刑法》第395条第一款[7]作如下表述:任何公民,如属国家工作人员或曾属国家工作人员,其财产或者支出明显超过其合法收入,差额巨大的,应当责令说明来源。本人拒不说明来源或作虚假、无据说明的,差额部分以非法所得论。差额部分是本人所在地年人均收入的五倍以上不满十倍的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处本人所在地年人均收入一倍以上三倍以下的罚金;十倍以上不满二十倍的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处本人所在地年人均收入三倍以上五倍以下的罚金;二十倍以上的处七年以上十年以下有期徒刑或者无期徒刑,并处本人所在地年人均收入五倍以上十倍以下的罚金。
三、巨额财产来源不明罪的制度完善
针对当前巨额财产来源不明罪在立法上的众多不足和在司法实践上的尴尬处境,我们除了应当从法治上加以完善以外,更应当从制度上加大建设的步伐,使之从多方面对贪污腐败现象加以遏制,从而更好的为我们全面建设小康社会保驾护航,从制度上主要加强以下三个方面的建设:
第一,建立财产申报制度。根据我国的现实情况,应当进一步践行和落实中共中央办公厅、国务院办公厅发布的《关于党政机关县(处)级以上领导干部收入申报的规定》(1995.4.30)、《关于领导干部报告个人重大事项的规定》(1997.3.24)和《关于对党和国家机关工作人员在国内外交往中收受礼品实行登记制度的规定》(1995.4.30),建立国家公务人员的财产申报制度和离任审查制度,使国家工作人员的财产状况始终处于国家的有效的监管之下,防止当出现巨额财产时才发现其来源难以查明的失控状态。同时,与这一制度相配套的需要建立一个独立的、公正的监督机构。这个机构负责对申报的材料进行系统化、透明化的管理防止监督机构的“护短”行为和集体腐败现象的产生。因此,笔者建议可以由国务院直属的审计署来对相应的各级国家工作人员及家属的财产情况进行监督和审查,从而把巨额财产来源不明罪的前置制度建设完善。
第二,建立金融监管机制。我国从2000年4月起实行个人存款实名制,它是整个金融实名制的一部分,它的设立有利于对国家工作人员的财产给予及时、全面的监控,有利于抑制腐败使得“灰色收入”无处藏身,更有利于国家财政、税收的征管。但是,由于我国各大银行间的互联互通工作做的还不健全、不完善,同一姓名可以在不同的银行开立多个户头,使得腐败分子还有可乘之机。同时,增加对不动产的实名制管理,使腐败分子妄想利用购置不动产转移赃款、毁灭证据逃避法律的制裁的幻想彻底的破灭[8]。
第三,坚持党的监督、群众监督和舆论监督相结合的策略。实践中对于该罪的追究大部分来源于群众的举报、纪检的查处和媒体的揭发。因此,对于国家工作人员应当从党内、社会舆论和群众三个方面加以监控,广开举报渠道,加大舆论监督的力度,充分发挥纪委的内部监督作用,从多层次对腐败势力加以打击。
总之,只有科学合理地建设好我国的财产申报和金融监管制度,坚持党的监督、群众监督和舆论监督等多方面的制约机制相结合,把反腐败工作作为一项长期性的、系统的综合工程来抓好、落实到位,才能开创我国反腐败工作高效、灵活的新局面。