政府采购合同解除制度的缺失

作者：谷辽海
来源：中国经济时报
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发表时间： 2005年12月13日 09:07


　　政府采购合同解除是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同自始或仅向将来消灭的行为，它也是一种法律制度。其法律特征是：政府采购合同解除以有效成立的政府采购合同为标的；合同解除必须具备解除的条件；合同解除原则上必须要有解除行为；解除的效果是使合同消灭。


　　政府采购合同适用合同法的规定，这是我国政府采购法明文规定的。在整部政府采购法中没有一个条款规定政府采购合同的解除，因此，政府采购合同履行过程中，只要存在我国合同法三种解除情形，那么，通过严密程序所达成的政府采购合同都将轻而易举地被解除。在此情形下，我国政府采购立法宗旨和政府采购合同所要实现的公共利益目标都将落空。以下，笔者根据我国合同法的规定，分析我国政府采购法合同解除制度的缺位。

　　政府采购立法没有禁止协商解除合同

　　协商一致解除合同是我国合同法所允许的合同解除情形之一。根据我国《合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。依照我国合同法，缔结合同是当事人的自由，解除合同也是当事人的自由，当事人有权决定是否与他人订约，有权决定与谁签订合同，有权决定签订什么样的合同，也有权决定在合同成立后通过协商解除合同。这是意思自治原则在民事合同中的体现。自由解除合同是民事合同意思自治原则的内容之一，在法无禁止的情况下，政府采购合同的自由解除同样也应该体现意思自治原则。当然，这与国际上的政府采购合同制度是背道而驰的。但由于我国立法将政府采购合同定位在民事合同上，政府采购法又无例外规定，故只要具备合同法所规定的协商解除条件，当事人通过协议，重新成立一个合同，将原来的合同废弃，使基于原合同发生的债权债务归于消灭。只要符合我国合同法的解除条件就是允许的。

　　协商解除合同的特点是：合同的解除取决于当事人双方意思表示一致，而不是基于当事人一方的意思表示，是以一个新的合同解除原来的合同。由于协商解除程序是采取合同的方式，要使解除合同有效成立，也须有要约和承诺，双方达成了合意，就发生解除的效力。由于我国政府采购法没有规定政府采购合同的解除必须办理批准、登记等手续，故在政府采购合同不需要办理上述手续的，双方当事人协商一致之时就是合同解除生效之时，或者由双方当事人商定解除生效的日期。可见，在合同法所规定的协商解除情形下，我国政府采购合同缔约环节各阶段的严肃性将徒具形式。

　　政府采购立法没有禁止单方解除合同

　　笔者这里所说的单方解除，是指法定解除，是指在合同有效成立后，没有履行或者没有履行完毕之前，当事人一方行使法定的解除权而使合同的权利义务终止的行为。需要说明的是，这里所说的“法定”不是指我国政府采购法所规定的解除条件，因为前述已经说过，政府采购法中没有一个条款规定合同解除，故这里的“法定”主要是指合同法的规定。根据我国《合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人任何一方都享有单方解除合同的权力。单方解除与协商解除不同的是，当事人一方在单方解除合同的条件成就时，直接行使解除权，终止合同，事先不必征得对方当事人的同意。而协商解除则是一种双方法律行为，并非一方行使解除权的结果。如根据合同法，当事人在预期违约的情况下，可以行使单方解除权，直接解除合同。在前述五种单方解除条件中，预期违约、迟延履行等概念在我国政府采购实践中是经常碰到的，故笔者认为，有必要在这里进行一些解释。首先关于预期违约，包括明示毁约和默示毁约两种形态。前者是指在合同履行期届满前，一方当事人无正当理由明确表示不履行其合同义务；后者是指在履行期届满前，一方当事人以自己的行为表明不履行合同义务。预期违约的两种形态都属于在履行期前毁约，而不是在履行期到来之后的违约。

　　政府采购立法没有规定处理解除合同争议的机关

　　实践中，笔者经常碰到的是，供应商因故不能履行或者不能完全履行政府采购合同提出解除合同时，采购人或者采购代理机构习惯上向政府采购活动的主管机关财政部门投诉处理，而财政厅局通常也很乐意对供应商解除合同行为作出投诉处理决定或者行政处罚决定。笔者认为，这是没有任何现行法律根据的。根据我国《合同法》第九十六条规定，当事人一方依照合同法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。从我国合同法的规定来看，对解除合同有异议的当事人在对方当事人主张解除合同后，可以请求人民法院或者仲裁机构确认政府采购合同的效力，如果人民法院或者仲裁机构认定解除合同的条件未成就、解除权已经消灭或者主张解除合同的当事人未通知对方当事人，应当裁判合同未被终止，合同关系继续有效，主张解除合同的一方应当赔偿对方当事人因此所造成的损失。从前述分析可知，从目前的法律制度来看，有权处理政府采购合同解除争议的是人民法院或者仲裁机构，其他的行政机关都没有主管权，不论是供应商还是采购主体，都不能向财政部门投诉，财政部门也不能行使政府采购合同解除争议的行政主管权力。

　　综上所述，我国政府采购立法将政府采购合同归类到我国《合同法》管辖，还存在着诸多难以解决的问题。因为政府采购合同毕竟还是属于公法范畴，涉及到许多国家利益和社会公共利益，世界上实施政府采购制度的大多数国家和地区都有专门的政府采购合同主管机关，我们通过普通的民事诉讼或者仲裁，目前还是存在着许多立法和现实的冲突。（３０）

（注：本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师）

行政天职——之第三种意识

马金涛


【提要】

　　权力作为刚性的形式存在于意识得到浸润的三维间。当权力的取得与意识的渗透渐趋同向时，这种权力的绝对性得到维护，而之意识的变化的惰性使得在相当长一段时期之内，不管权力之存在良善与否，都使之能表现出合理迹象。然，若时间之推移，当意识之潜移渐成气候之时，就若火山迸发，遂权力之行使也就不为正当性所辩护。就由此而言，须要忧天下忧，患天下患。若为惯常之恶习，弊陋所驱而不能为此种意识，则使得在民众热情所为之为天下，渐失后，也就谈何行政。

【关键词】第三种意识　　保守主义　　自由主义　　社会主义　　忧患意识


一

　　经济形态得到在相当长一段时间内的相对平稳变化时，则一种政权的存在形式就会得以存续。 但就这种形式而言，之内存在着此起彼伏的变迁和革新。而当这种不断的变迁和革新，逐渐的形成一种“风暴”。当然，这种风暴是在长久以来的变迁和革新而带来的对民众的潜移默化所促进的。故而，经济态势的存续何般直接的影响到权力的获得与否，简而言之，即推崇什么人或政党的执政。当然就行政而方言，得到权力的主体在行使权力时，就会有不同的路径和方式。
　　在奴隶社会时，即不若华夏帝国，罗马帝国，还是古埃及，及比伦等古代的社会经济状态决定了要完全的听命于一个人，即：天下为吾，天下是帝王的天下，没有任何的力量能改变这种状况。就现在看来，是一种万民的行政方式。 而到了封建社会。随着社会变迁与革新，得天下者逐渐认识到一种好的治国形式就不再是以天下为已欲了，而是以一种神圣的名义来宣称自己是上天之子，是治理国家的唯一人选。故而就到了第二阶段，即为治民，古人也曾有言，水能载船，亦能覆舟，说的就是这个道理。
　　其实，就行政而言，是以人为核心的，没有人，那么行政谈何行政。就人而言，每个人都有私心，有满足欲望，就此而言，则在奴隶社会、封建社会，这种个人欲望得不到释放，则就会有不断变革和变化影响着历史的发展进程。 那么到现代社会，那不论学者们所称的资本主义社会，不是社会主义社会，都在寻找着一种能够平和执政的方式和方法，但是，大家都在探索时，我们就现在而言，是和别人站在同一起跑线上，固然体格的差异是我们不得不面对的，但我们脑子里有要有一种学习的思维。经验不是拿来模仿和效同的，是供大家参考和借鉴的，而不是盲目的认为他们的月亮都比我们的圆。
　　在大家努力探索时，就是为了一个目的，即与民共治，形成一种与民众同参与，同执行的行政方式：当大家都觉得自己是这个政权的主人时，这样才能政令畅通，达到上传下达。 但是就西方国家目前来说，是一种以宪法为大纲的民众共参与的结果，仅仅是精英政治意志的体现。由此看来，只是披上了神圣的光环，而本质上却不见得是公平，正义的。西方国家一开始就是一种精英政治；在其意志之下，制定了宪法，但在他们后来几百年的发展来看，仅仅靠宪法是不成的，随着社会的发展，对宪法的意思逐步的扩展。但这种扩展是有条件的，否则是不可能达到目前的这种的状态。
　　西方的执政党在进行有利于他们统治政策的修订时，总会结合当前的社会经济现状，民众民主意识的强弱，及在野党的压力，当然一开始是一种执政党与在野党的搏弈。因为民众的权利是被忽视的，当民众的权利被忽视则政治只是政治家们的一场游戏与赌博，当社会矛盾突出，特别发生几次大的经济危机后，民众的心理承受达到极限，则会出诸如罢工，游行，示威，甚至起义反抗等诸多申诉民意的方式，最后就形成了西方现在的民众，在野党，执政党，互相搏奕的三种局面。 因此可见，要达到民众同参与的状态，就要自己的权利自己争取，靠别人给予是不可想象的。
　　因而，在与民共同执政时，是要一个历史发展的过程，而并不是嫁接别人的东西，就能长出和别人一样的果实的。 我们现在走的路交给历史去检验，但该怎么走，却是掌握在自己手中。那么我们自己该怎么走，陈明、蒋庆走的是一种复古主义线路，推崇儒道。发扬儒风，是不行的，最起码就现看来行不通的；那么走完全西化，则有违我们本来要走的意图，既然这样就由大家来决定更所谓集思广义，广开言路，达到与民同参与的目的，而不仅仅是精英政治家的一种游戏。建立起一种能够使多方主体进行后来搏弈的平台，这样才能权天下，利天下，益天下。
　　不管以何种方式进行权力，其目的只有一个，即，以民为生，为生而民。孙中山先生当年的三民主义，就对民生有一个很好的理解和论述。民要生存才能够达到平和，进而能实现其民权利民族，但若人民都不能吃饱穿暖，则就也谈不上其他了，奴隶社会、封建社会、现代社会都是要以民众的生存为最基本的理念，否则不能够持续政权的，合理、正当性。一个和平的天下是大家所共同期望，而要有这种平和状态，就必须要有一种先进的意识，即一种敢为天下的意识，何为天下？何为民生？都能够在意识形态时定性异同不必大忧，东方有东方的意识，西方有西方的意。，根据现行说法，即东方是孔子与释加牟尼的结合文明、西方是耶稣和苏格拉底的结合文明。 我就遵从东方文明的意识流为基本载体，因为意识形态的东西如若定位不准就会失去其精质。

二

　　政权的获得是实施目标和纲领的基本条件，否则不论何种意志的存在都不可能成为一种既定事实。 故而，就于当一种政权的存续不得合理其统治方式或统治理念存在危机时，就会有另外一种政权的形式走进历史的舞台，而这种政权的组织形式一旦能够对民从产生对美好未来的憧憬，则这种理念就会被民众所接受，但是并不是仅仅让民众产生憧憬就能够对现状的存续产生变革，因为其对于普通大众来说缺乏激情，故而就要做出一定牺牲，或许是巨大的代价，让民众知晓其来源的美好生活是有条件的，况且，现行统治阶层是不会轻易失去来之不易的权力的，因为权力是财富，地位的保障。
　　但是并不是所有的先进的理念和思想都能实现为客观状态，因为其要与时下政治、经济、文化等相一致的发展，才能使得适应历史车轮的前进，否则先进的理念与思想得不到肥沃的土壤 ，也是无济于事。就近代而言，各种思想、理念层出不穷，诸如，西学东渐，孙中山之三民主义等，都是出于对当下国难的一种思考，即以一种救国救民，也为天下的愿望和抱负而奋斗。但是作为中国这一头浑身是病的大象，仅仅依靠外科手术是很难治好的，故而引出了马克思，也是一处彻底的革命理念，抛却一切旧的东西，从而天辟地，另立伟业。当然马克思义是和中国的现状相适应的，因为就当时中国现状而言，不管是西学东渐还是三民主义都没有和旧的体制割断，故而在中国不能适应也就不足为奇了，况且其意识的最终体现者是本身就代表着受着压迫最为平凡的广大农民阶层。当然作为一个民族，一个国家就须要有一种开疆破土敢为天下的胸怀和抱负，否则永远偏南一隅，或国土不全，这样就不可能成就伟业，也不可能救国救民。
当一种政权得到稳固，即从另外一统治阶层夺过这面指挥旗，其使命便能发生质的变化。 当一种理念、一种意识在指导着其夺取了政权时从而走向历史上的平和时期，而这段时期就要通盘考虑其执政理念与行政思路。因为破立之间存在着诸多路程，而在广大民众经历着长期的苦难与艰辛时，对于太平时世的愿望更加强烈。而相对而言就现执政才也不愿其拿到的政权在千辛万苦之后轻易失去。此时，就得考虑在建立政权之后的思想与理念了，即要有一种与民生息、和谐共进的意识，这种意是一政权得以稳固的基本条件，否则，民众参与变革的惯性会使刚立之政权消亡，诸如法国大革命的诸多频繁变迁就可以看出。故而，作为一执政者须看到在经过一段时期的平和，民众的这种激情会逐渐消失，从而更加容易行政的彻底与贯通。
　　当然，所谓与民生息，和谐共进，不仅仅是对民众的一种休养，也是对执政者的一种考验，须要在这段时期内能明白，政者，天下也，天下，即万民也。因政权夺取时期不仅是短暂的，也是快速的，因各种因素的影响，使得执政者对于以前变革的思维惯性在相当长时期内不容易变转，故而就使政权的存在呈现出一种不安气氛，如若这种气氛传染开来，则会使民众对执政者失去信心。 而这种状态的存续是非常危险的，特别是涉及一国军事外交时，就须更加的注重这方面因为当代的国际社会是相互联系，相互合作的，如若不以一种积极的姿态去适应和参与，则会在国际社会上过于不利地位，任何国家都不能闭关锁国，固步自封。如若这样则会失去发展的很多机会，如朝鲜，如中国，过去也是很封闭的现在也逐步开放。而利比亚，却可以提供双面教材。这些都是对当前国际复杂环境的一种尝试性探索，当然，这些都是与民生息，和谐共进的积极体现。
　　当与民众的热情合作到大家即期之望时，民众会与其开始之信念与理想分道扬镳，故而就需要执政者或者确切的说是其英阶层须站在众民有之脚步的前端，看清楚在未来的某一时期阶段的走向，这样，才能健康地走下。固然，有时这种认识是对是错验证以辩明，但若经过努力的全面完善与进步，相信，历史仍然会依着车轮的轨迹而前进。
　　根本上讲，以先天下而忧而忧，后天下之乐而乐，即说如此之理。太平盛世是在经历过千般的艰苦与困难争取的，如若在政权的建立之初，不能很好的处理好各种问题，即民众在争取的胜利之中，以傲而居之，以享而乐之，而不顾其他，这种状况是每一个政权所面临的关键问题。而在政权建立之初却很难处理好这个问题，因为最主要的矛盾不是执政阶层之内的矛盾，而是经济发展程度与民众的对美好生活向往的物质欲望之间的矛盾，固然，有时认为是民众内部的矛盾，那只是为了淡化，执政者与民众之间的对立一面，而实质上是不同的。根本上讲，在政权建立之初太注重政治斗争是不益于社会稳定和经济发展的。 是固须能明白政权建立之初的诸多复杂局面，而不是当李自成，毛泽东当年亦认为如此。当然在与民生息，和谐安定之时，须能明白，当今社会是国际化的社会，全球化的社会。
　　一切的发展变化都是以经济利益为根本的 即为“经济殖民主义”是特别警惕的，当然，诸如“社会利益主体多元化，而导致的社会利益分配不均，在未来若干年内的战事问题，国内民众的意识的萌发而导致的社会不安定等等。这些问题都是须要认真思量的，而不是对目前短期的繁荣迹象而欣喜。因为一个足够清醒的执政者是能认识到这些问题的，但若为此而成为包袱，那就得思考一下其机会成本了。

三

　　固然，第三种意识，即忧患意识，是成为一种随全程的心境，但抛开惯穿始终，而走向末端，即以纯忧而为。在与民生息之后，民众生活，生产水平得到平稳发展，实力也迅速提升，那么就会出现很多问题，就如上所述之多类境地，但是如若就固守天下，势必会影响到执政基础，也会动摇政权的稳固，则必须要进行改革创新，或进行正式法的形式表述，也可以惯例的形式予以确立 但最终目的只有一个，那就是国泰民安，但改革创新是不可能一蹴而就。
　　国际化的社会可以说思想、经济、文化及政治上的交流全球化，任何国家都不能抗拒。其中，夹杂着各种的内容，不管是对我们有用的还是没用的。而这些东西是改革者要在执行政策和策略时充分运筹的，如若对于这些问题不加重视，那么就会忽略民众意识当中最基本的要求，不以民为本的改革，只能成功吗？
　　但是，改革创新仅仅只是诸如打开国门，引进外资等？恰恰相反这些只是经济体制改革的内容，也是一部分而已，其中改革不仅包括经济体制改革，还包括政治体制改革，文化体制改革，对于这些方面如若与经济体制改革不一致，那么社会整体面貌就会呈现出一种畸形，而执政者的威信就会大大受损，当然如果重新树立会更加困难，因为民从在之前的信仰就会遭到否定，而这种否定是剧烈的，快速的否定，如若这样则社会当中民众的最基本的思想、信念就会失去载体，则会出现真空.
　　1840之前是以孔老儒道来意识人们的思想行为，之后至1949则是求国救民，反封建、反帝国主义，反对反动派的抗争，是一种有目的的，有对美好生活向往的一种信念。1949年之后则是社会主义思想与理念，至共产主义这种意识引导着人们向美未来前进。但是这种思想是有条件的，即大家共贫或共富，如若差开，则会出现在经济利益的极其不公平，乃至矛盾而最为关键的是，一个执政者如若失去民意，那么这个政权就会出现危机，所以就要正确处理好。社会财富分配不均，人们内心道德的丧失，政治体制的弊端等问题，但是如若改革的步伐赶不上反民众内心意识的萌发，则就会导致社会不稳定。但是改革的前提条件是，民众，执政党，在野党的三方搏弈，即进行否定之否定的过程，这样才能在不一致，不透明的过程中，达到透明，一致从而使得民众心向一处，这种权天下的意识与理念，正好说明了天下是天下人的天下，不是生是姓李，这样才能真正的实现从生而平等从拥有权利为自己的利益进行诉求 当然，权利表达的制度模式是一个可以创新的东西。
　　患而忧之，以忧而患，以患而革，即为忧患，在政治经济社会文化的改革中，其实是不易捉刀的，因为单谈一面就会影响到另一面，甚至会损坏对一个方面的努力，因而，从根本上讲要从经济体制改革做开来，因为一旦民从的切身利益在变化，那么就会有社会文化理念方面的诉求，更会对政治体制改革进行诉求，否则老大难政治组织形式是最不易变革的；而政治组织形式的不改革就会阻碍其他方面的变革和诉求，所做一切努力就白搭；但政权的得来不易，执政地位的天然对象、资源的判断优势都是成为执政才的内心私有理念，要执政者放弃是很困难的，故而就在经济体制改革上不断向前推进。
　　经济体制改革是一种自由义的改革模式即放开市场政府不予太多关注，实行小政府形式，政府扮演的角色只是一种监管的角色，如存在具体的诸多复杂局面难以应付，可以规定黄金法则，政府可以直接干涉。因为必竟在经济的发展的过程中，各社会利益主体面对稀有资源时，是不以总局面考虑的，往往只考虑目前的要身利益，这就需要政府起到协调的作用。美国经济为什么这么多年来都平稳发展。因为其关键在于经济上以自由主义为基本理念，资本的运作是以利益最大人为导向的，也是与球化的。核心的意思是用大家的钱赚大家的钱。且美国的经济体制改革总是在于政治领域的互相搏弈来实现的。从罗斯福、肯尼迪、克林顿等，在政治的诉求得以成功是有条件的，即要让民从相信，只有你才是这个国家最好执政者，因为执政条件是已经能够满足的，且能使这种局面维系下去，因而就能理顺诸葛亮如繁多的问题。
　　政治体制改革是最为关紧要的，但也是最为难的。就理念而言是一种保守主义思维 在政治生活中崇尚传统文化，积极维护民族精神财富，对外也是一种友好亲善。当然有时磨擦不可避免，但本意是发展的，对于政权的改革则要平稳缓和的跟进，和经济发展的要求，社会文化发展趋势相一致，相适应。而不是阵痛的，休克式的变革。那样的话有违改革本意，但是这种思维要与中国目前情况相结合而言。社会生活是必须要关注的，因为民众可以说者是比较近利的，往往只看到眼前的东西，而对于未来的事故是不予过多的关注，那对于一快就要以一种社会主义的理念来处理。 就现在而言，社会财富分配不均，贫富差距扩大，东西部不协调，环境污染国家不统一等等，一系列问题都是要解决的，关系民众切身实际的东西是执政者必须要运筹，但是经济发展的趋是不容许对这种局面给予过多考虑的，如果这样则经济减速，矛盾更加突出，这也是执政者不愿看到的。故而就现扯来是一种以经济快速发展为载体的优胜劣汰制，而在面对很多困惑时，只会把矛盾转嫁到对方，而很少关注到执政者的指挥棒，而这种模式只是暂时的，如若欠发展，则要考虑上述如此问题，并能静止的解决和处理。
　　在政治、经济、社会、生活、文化方面而言，是一个执政者所要通盘考虑的，如若只考虑经济则会使人们生活水平受到影响、文化理念的转变，甚至引起政治生活的动荡。因而在改革的过程中要相互影响相互协调，否则结果动机只是前功尽弃。这就需要一些合理的制度来设计。

结束语

　　当一个政权的建立，就会造就出执政者，权力的拥有会使其行使其绝对权力，如果说在政权的建立前期绝对权力靠的是威信的话，则后期而言则是民众对自己利益的诸多才使权力运作持续。 而就此，却要有一种忧虑意识，从而对自己的执政方式，执政理念，进行变革，而这些只是对执政者而言，但是最终的目的是在有一种由民而来，随民而去的理念。民众的事最终还是要交到民众手中去，只有民众才知道自己真起码需要什么，不管政治家的如何花言巧语；因为任何代言的民主都是不民主的。故而，由忧患而执政，执政而忧患。