关于贯彻《国务院办公厅转发建设部等部门关于做好稳定住房价格工作意见的通知》的通知

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关于贯彻《国务院办公厅转发建设部等部门关于做好稳定住房价格工作意见的通知》的通知

建设部


关于贯彻《国务院办公厅转发建设部等部门关于做好稳定住房价格工作意见的通知》的通知

建住房电[2005]33号


各省、自治区建设厅,直辖市建委、房地产局、规划局(规委),新疆生产建设兵团建设局,计划单列市、省会城市(自治区首府)建委(房地产局、规划局):

  为认真贯彻落实《国务院办公厅转发建设部等部门关于做好稳定住房价格工作意见的通知》(国办发[2005]26号,以下简称《通知》),指导各级建设(房地产、规划)主管部门切实做好调控房地产市场、稳定住房价格的各项工作,确保房地产市场健康发展,现通知如下:

  一、 认真学习领会文件精神,全面落实各项调控政策

  房地产业是国民经济支柱产业。解决当前房地产投资规模过大、住房价格上涨过快等突出问题,是当前加强宏观调控的重要任务。《通知》阐明了当前加强房地产市场引导和调控的重要意义;明确了稳定住房价格的基本原则、基本思路及主要政策措施,对各地区、各部门的工作提出了明确要求。各级建设(房地产、规划)主管部门一定要认真学习,深刻领会,坚决执行。

  要把贯彻《通知》精神与国务院关于加强房地产市场调控、稳定住房价格的一系列重要决策结合起来,自觉服从国家宏观调控大局,增强全局意识和责任意识,切实把思想和行动统一到中央对当前房地产市场形势的判断上来,统一到加强宏观调控、切实稳定住房价格的决策部署上来,统一到树立和落实科学的发展观和正确的政绩观上来。

  各级建设(房地产)主管部门要切实担负起房地产市场宏观调控牵头单位的重要责任,在当地政府的统一领导下,结合当地实际,提出贯彻《通知》的具体意见和措施,明确工作职责和任务,做好组织实施和协调工作。属于建设(房地产、规划)主管部门自身职责范围内的事项,要抓紧抓实;涉及土地、财税、金融等调控政策的落实工作,要主动协调,密切配合,确保国务院各项调控政策措施落到实处。切实做好供需双向调节,遏制投机性炒房,控制投资性需求,鼓励普通商品住房和经济适用住房建设,合理引导住房消费等各项工作。

  二、强化城市规划调控,改善住房供应结构

  切实做好普通商品住房和经济适用住房建设工作,对改善住房供应结构、稳定住房价格具有重要作用。各地要完善住房供应政策,加强经济适用住房的建设和管理,增加普通商品住房供应,逐步实现多数家庭购买或承租普通商品住房。市、县建设(房地产、规划)主管部门要会同有关部门尽快提出今明两年普通商品住房和经济适用住房的建设规模,经市政府批准后公布,并报省建设厅备案。明年的项目要纳入正在编制的近期建设规划,做出具体的进度安排。去年以来,住房价格上涨幅度超过两位数的市县,近期居住项目安排要以中低价位、中小套型普通商品住房和经济适用住房项目为主,按照控制性详细规划要求,明确年度的开工、竣工面积和占住房建设总量的比例,报市政府批准后,及时向社会公布,接受公众监督,稳定市场预期。各市(县)建设(房地产、规划)主管部门要把住宅建设发展专项规划,纳入当地“十一五”规划,抓紧组织编制。

  对近期已安排的中低价位普通商品住房项目,市、县规划、房地产主管部门要督促项目业主抓紧申报。对申报的项目,规划部门要优先办理规划审批手续,加快工作进度。土地供应前,房地产主管部门要主动会同有关部门及时提出住房销售价位、套型面积等控制性要求,确保其作为土地出让前置条件的规定得到落实;要合理确定供应对象,保证中低价位、中小套型住房的有效供应,满足中低收入家庭住房需求。

  城市规划主管部门要加强房地产开发项目的规划许可监管,配合国土资源部门做好对闲置土地的清理工作。对已经规划许可但2年仍未开工的住房项目,要再次进行规划审查,责成项目开发建设单位对未能开工的原因作出说明。对没有正当理由不开工建设的,要督促其尽快开工;对违反规划许可的,要坚决予以撤销。严禁借规划再次审查之际,擅自变更控制性详细规划规定的各项控制指标。省、自治区建设厅、直辖市城乡规划主管部门要加强对各市(区)、县执行情况的监督检查。

  三、整顿规范市场秩序,严肃查处违法违规销售行为

  当前一些地方出现的投机炒房行为,是造成住房价格过快上涨、市场秩序混乱的重要原因。根据城市房地产管理法的有关规定,国务院决定禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。同时,实行实名制购房,推行商品房预销售合同网上即时备案。各地房地产主管部门要坚决贯彻执行国务院关于禁止期房转让的决定,认真组织实施,在预售合同备案、房屋权属登记等环节严格把关。直辖市、计划单列市、省会城市和住房价格上涨过快的重点城市,今年6月底前要基本实现商品房预销售合同网上即时备案,其他有条件的市县也要抓紧推进这项工作。地方有关期房交易的规定与国务院决定不一致的,应停止执行。要积极配合税务部门加强相关税收的征管,落实区别征收营业税等税收政策,加大对投机性投资性购房行为的调节力度。

  继续抓好房地产市场专项整治工作。要会同工商、物价、国土资源等部门完善整治工作方案,严格房地产开发企业和中介机构的市场准入,加强资质核准及日常监管工作。未取得相应资质的,不得从事房地产开发和中介活动。要依法严肃查处违法违规销售等行为。重点查处虚构买卖合同,囤积房源;发布虚假广告,提供不实价格和销售进度信息,恶意哄抬房价,诱骗消费者争购;以及炒买炒卖和囤积土地,违反规划及控制性要求的行为。其不良行为要记录房地产企业信用档案。对一些情节严重、性质恶劣的典型案例,要会同有关部门及时督查督办,并公开予以曝光。

  四、抓紧制定享受优惠政策普通住房的具体标准

  省、自治区建设厅、直辖市建设(房地产)主管部门要依据《通知》规定的条件,从合理引导住房建设与消费、大力发展节能省地型住宅、鼓励中小套型中低价位普通住房建设出发,会同有关部门抓紧研究提出当地享受优惠政策普通住房的具体标准,经省、自治区、直辖市人民政府批准后,于今年5月31日前公布执行,确保住房转让环节营业税政策调整等措施得到落实。具体标准制定中,要根据本地实际,从严掌握,不得突破《通知》的有关规定。要抓紧研究制定同级别土地上住房平均交易价格公布办法,为标准的执行提供可靠依据。各直辖市、计划单列市和省会城市的具体标准公布之前,要严格按规定报建设部、财政部、国家税务总局备案。对不按规定备案、擅自突破《通知》规定条件的,建设部将会同财政部、国家税务总局予以通报。5月31日前没有对外公布具体标准的地区,即按《通知》规定的三项条件执行,不再上浮。

  五、加快经济适用住房建设,完善廉租住房制度

  各地要认真贯彻《经济适用住房管理办法》,加强经济适用住房建设和管理。要积极协调国土资源等部门,根据经济适用住房需求情况,落实项目用地,落实经济适用住房的各项优惠政策。严格执行经济适用住房项目招投标制度,实行政府指导价,切实降低开发建设成本,严格将开发利润控制在3%以内。严格将把经济适用住房套型面积控制在小套型60平方米左右、中套型80平方米左右。

  各市、县建设(房地产)主管部门今年内要完成城镇最低收入家庭住房困难情况的调查工作。在全面掌握本地区廉租住房需求情况的基础上,建立保障对象档案和廉租住房管理信息系统。要积极会同有关部门,切实落实以财政预算安排为主、多渠道筹措廉租住房资金的规定,逐步扩大廉租住房制度覆盖面。

  各地要进一步完善经济适用住房和廉租住房享受资格审查制度。不符合条件的,不得享受有关优惠政策。省、自治区建设厅、直辖市建设(房地产)主管部门要加强对市(县)住房保障工作的监督检查,认真落实目标责任制管理。建设部及各省、自治区建设厅、直辖市建委(房地产局)要对各地经济适用住房和廉租住房制度建设情况定期予以通报。

  六、加强房地产市场监测,加快市场信息系统建设

  各地要加快房地产市场信息系统建设,及时进行房地产市场运行态势和房价变动情况分析,为政府加强和改善房地产市场宏观调控提供有力的依据。为加强房地产市场监测,建设部将从2005年7月份起,公布40个大中城市房地产信息系统主要数据指标和市场监测报告。省、自治区建设厅要加强对市(县),特别是已列为全国重点监测城市房地产市场信息系统建设工作的指导、督促,确保40个大中城市今年6月底前,基本完成信息系统建设第一阶段的验收工作。

  七、加强舆论宣传力度,正确引导市场心理预期

  要加大对《通知》的政策宣传力度,把握正确的舆论导向,合理引导市场心理预期。要采取多种形式,加强对有关政策措施的解释宣讲工作,让广大群众正确理解国务院的决策部署及稳定住房价格的各项政策措施。要完善市场信息披露制度,适时披露土地供应、市场供求及地价、房价变动等信息,增强市场透明度。对一些单位、个人及媒体歪曲宏观调控政策,恶意炒作、误导消费者的,要坚决予以制止,并及时予以澄清。

  八、加强监督检查,落实地方责任

  各级建设(房地产、规划)主管部门,特别是省、自治区建设厅、直辖市建委(房地产局)要在当地政府统一领导下,会同有关部门,加强对当地稳定住房价格工作的监督检查,对问题突出地区要重点指导,及时总结推广好的经验和做法。对住房价格上涨过快、投资增幅较大、结构性矛盾突出、拆迁规模反弹大的地区,要及时作出处理,并予以通报。按照国务院的部署,建设部等七部门近期将组成联合检查组,对部分省市贯彻落实国家宏观调控政策,切实稳定住房价格工作进行专项检查。

  请各地将贯彻落实《通知》中出现的新情况、新问题,及时告我部住宅与房地产业司。

建设部
二○○五年五月二十六日


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对正当防卫中侵害性、违法性、紧迫性的界定

李俊杰


  我国刑法第20条第1款规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”这里的“正在进行的不法侵害”的含义,由于立法过于简略,没有作出明确的界定,造成了在正当防卫理论上的争论和实践中的困惑,为此,对何谓“不法侵害”,笔者拟作些探讨,以期抛砖引玉,完善正当防卫的理论与实践。
  对不法侵害的含义,在新旧刑法中都没有作出明确的界定,从新旧刑法的有关条文看,在刑法的立法技术上涉及“不法侵害”一词时,可以看出并不只是限指触犯了刑事法律应受刑罚处罚的犯罪行为,也包括与犯罪手段基本相同,但尚未触犯刑法的一般违法行为和虽然触犯刑法,但情节显著轻微,危害不大的行为。结合我国79年刑法以及新刑法的规定,众多的法律工作者都认为防卫行为是针对不法侵害行为实施的,而不法侵害行为,既包括一般的违法行为,也包括犯罪行为。如依照新旧刑法的规定,对盗窃、诈骗与抢夺罪可以实施正当防卫;而对一般的盗窃、诈骗、抢夺行为,虽尚未构成犯罪,但这种行为也是一种不法侵害,也可以实施正当防卫行为。但是是否对所有的不法侵害的行为都可以实施正当防卫?也就是说,是否如理论界一致认为的,只要存在违法行为,且行为具有侵害性就可以防卫呢?对此笔者认为是值得商榷的。笔者认为构成正当防卫前提的不法侵害其含义应当有以下四个方面的特征,并且这四个特征相互联系,缺一不可。
  (一)侵害性
  从词的意义上讲,“侵”的含义是侵入、接近,“害”的含义是伤害、妨害。侵害就是“侵入而损害”。由此可见,侵害是一种具有积极的攻击性、并有可会造成损害的行为。
作为正当防卫前提条件之要素,“侵害”有其特定的含义。
  首先,不法侵害必须是一种行为,可以是自然人的行为,也可以是单位的行为。对个人与单位存在侵害可能的观点理论界没有争议。但有些学者提出动物侵害是否可以防卫的问题。对此笔者认为动物侵害问题在我国《民法通则》第127条中有明确的规定,动物侵害是一种特殊的侵权行为,除对动物进行处理外,只能对动物饲养人或管理人按过错责任来承担民事责任,因而不存在对动物饲养人或管理人的防卫问题;而只有在动物饲养人或管理人指使动物进行侵害之时,才可以对动物饲养人或管理人进行防卫,因为这时动物只是动物饲养人或管理人实施侵害行为的工具,因而动物并不能成为防卫意义上的侵害主体。
  其次,这种行为必须具有社会危害性,这是正当防卫的本质特征,亦即它是对法律所保护的合法权益的攻击,或者会产生一种使合法权益感受危害的状态。这种破坏被法律所保护的合法利益或妨害权利行使的行为,在理论上有危险说与实际危害说两种见解。多数学者认为不限于实际危害,只须对权利的正常状态发生不利影响,因而有致实际危害发生的危险,也属于侵害。这种侵害包括目的行为与非目的行为、故意行为与过失行为、责任行为与非责任行为、作为与不作为、自然人的行为与单位的行为、侵害者直接实施的行为与利用动物间接实施的行为。有的学者认为纯正不作为对现状无显著改变,不能作为正当防卫的前提。但是通常认为只要具有不法侵害的行为,仍可主张正当防卫。笔者认为,这种不法侵害行为必须具有发生实际危害的现实可能性,并达到一定的程度,才能成为正当防卫的前提条件,否则谈不让进行防卫的问题。
  (二)违法性
  “不法”是法律对侵害行为的性质所作的否定评价,它与“违法”是同义语。
  侵害的违法性要素,就成为防卫行为的合法性前提。侵害行为被认定为不法,即意味着这种侵害行为是违反现行法律规定的,为法律所不允许。对这种违背法律的强制规定或禁止规定的行为,被害人或者其他公民没有容受的义务,所以可以进行正当防卫。关于不法的性质,在理论界也向有客观不法说与主观不法说两种解释。客观不法说认为只须行为在客观上具有违法性即可,主观不法说则认为尚须侵害者具有责任能力,即主客观都违法才能成为正当防卫的前提。争议的焦点在于可否对无责任能力人致人损害的行为以及意外事件、不可抗力、防卫过当行为是否可以实行正当防卫。有的学者依客观说的解释,认为对正当防卫和紧急避险不能主张正当防卫,因为二者在客观上不具有违法性,所以不能对之实施防卫。但是,对防卫过当或避险过当,则可以防卫,因为防卫过当与避险过当都存在违法性,只不过防卫过当也是对方引起的,因而只有在不得已的情况下才可以实行正当防卫,对此笔者表示同意。当然也有的学者认为由于防卫过当必须结果发生时才能成立,而这时防卫的时机已过,已无防卫的可能。笔者认为即使结果已经发生,仍或有为制止结果扩大而防卫的必要和可能,因而还是存在防卫的前提。
  按照主观不法说认为行为具有违法性外,尚须侵害者具有责任能力,即主客观都违法才能成为正当防卫的前提,理由是侵害者没有责任能力,连法律都不得追究其责任,防卫者个人的行为不得超过法律制裁权本身,所以对无行为能力人不得实施防卫。笔者认为正当防卫作为法律赋予公民的一项权利,其设立的宗旨就是为了即时保护公民的合法权益,这和法律制裁权是二个从本质和内容都具有不同含义的概念,因此不能以不得超过法律制裁权本身作为衡量的标准。因此对法律不制裁的行为或事件,如无责任能力人致人损害的行为、意外事件、不可抗力等,是可以主张防卫权的。因为无责任能力人致人损害的行为、意外事件、不可抗力同样具有非法侵害的特征,只是对这种特定的防卫须如何加以必要的限定问题,因此,笔者认为侵害行为只要客观上可能或已经造成了对合法权益的侵害,且这种行为并不是合法而发生的,就可以成为正当防卫的前提条件,而不管不法侵害人是否具有刑事和民事责任能力,是否具有主观过错。在不法侵害发生时,防卫人不可能事先明确判断加害人是否具有责任能力,主观上是否存在过错,因为只有专门的鉴定机构和审判机关才有权对加害人的责任能力作出认定。法律没有规定无责任能力人具有侵害他人的权力,只是规定了无责任能力人不承担法律责任,法律的这一规定也说明无责任能力人可能会产生侵害他人的行为。笔者认为,正当防卫的性质决定了它只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法实现其目的。因而,行为人不知对方是无责任能力之行为人时,可以对其实施正当防卫;即使在明知其为无责任能力之行为人时,为使公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害,也可以实行正当防卫。同样,对于有外交特权和豁免权的外国人,只要正在进行不法侵害,也可对其实行正当防卫;亲属之间发生的正当防卫也完全适用我国刑法关于正当防卫的一般规定。
  (三)紧迫性
  不法侵害行为的紧迫性,是正当防卫条件中量化的特征。就是说,这种行为与危害结果之间的关系是紧密相联的,即不法侵害行为一经实施,危害结果就随之可能发生。因而对侵害行为与危害结果之间的联系并不是紧密相联的侵害行为,并不具有紧迫性,就不能进行正当防卫,这一特征排除了那些没有紧迫性的不法侵害成为正当防卫前提的可能性,从而使正当防卫建立在现实的基础上。
  作为正当防卫前提条件的不法侵害,不但要正在进行,还要具有侵害紧迫性。侵害紧迫性包括迫切性、破坏性、现实存在性三层涵义。笔者认为,不法侵害是直接攻击合法权益的行为,并且这种侵害具有迫切性、现实存在性与直接的破坏性。如果不法侵害不具有迫切性、现实存在性与直接的破坏性,那么不法侵害与所能造成危害结果的关系就不可能是紧密相联的,而是须经过一个过程,才可能产生危害结果,或者是不法侵害的行为已经结束后才可能产生危害后果,而对这种不法侵害的正当防卫显然是不符合立法规定的,因为这种不法侵害可以用向司法机关寻求保护的方法达到。因此,犯罪行为虽然属于不法侵害,但并不是所有的犯罪行为都可以进行正当防卫的,在新刑法规定的具体犯罪行为中,如用语言进行侮辱已经情节严重的行为、重婚行为等就不能进行正当防卫。因而,有必要将侵害的紧迫性列为正当防卫的一个限制条件。


北安市人民法院 李俊杰
《物权法》对《担保法》的修改
——《物权法》与《担保法》及《担保法司法解释》的简要对比

天津长丰律师事务所 武志国/整理

按照《物权法》关于担保物权的条文逐条说明:

第四编 担 保 物 权
第十五章 一 般 规 定

第一百七十条 担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,依法享有就担保财产优先受偿的权利,但法律另有规定的除外。
第一百七十一条 债权人在借贷、买卖等民事活动中,为保障实现其债权,需要担保的,可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。
第三人为债务人向债权人提供担保的,可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。
第一百七十二条 设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。
担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
〖对比说明〗主合同无效对从合同效力的影响,主合同无效时从合同的效力取决于“法定”而非“约定”。

第一百七十三条 担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的,按照约定。
〖对比说明〗糅合了《担保法》第46条、第67条、第83条

第一百七十四条 担保期间,担保财产毁损、灭失或者被征收等,担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的,也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。
〖对比说明〗糅合了《担保法》第73条第58条和《保法法解释》第80条的规定“抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取 “保全”措施,修改为“提存”。

第一百七十五条 第三人提供担保,未经其书面同意,债权人允许债务人转移全部或者部分债务的,担保人不再承担相应的担保责任。
〖对比说明〗言外之意,担保人不对未经其同意的债务转让行为不再承担担保责任。

第一百七十六条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。
〖对比说明〗糅合了《担保法》第二十八条和《担保法私法解释》第三十八条。

第一百七十七条 有下列情形之一的,担保物权消灭:
(一)主债权消灭;
(二)担保物权实现;
(三)债权人放弃担保物权;
(四)法律规定担保物权消灭的其他情形。
〖对比说明〗糅合了《担保法》第52条、第74条、第88条中主债权消灭导致的担保物权消灭的情形,但准确地总结了担保物权消灭的其他原因。

第一百七十八条 担保法与本法的规定不一致的,适用本法。
〖对比说明〗重要的法律适用指引,一律以《物权法》规定为准。

第十六章 抵 押 权
第一节 一般抵押权

第一百七十九条 为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为抵押人,债权人为抵押权人,提供担保的财产为抵押财产。
〖对比说明〗基本同《担保法》第33条第一款,但除“债务人帮履行到期债权外”增加了“或者发生当事人约定的实现抵押权的情形”的优先受偿情形。

第一百八十条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:
(一)建筑物和其他土地附着物;
(二)建设用地使用权;
(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;